裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(一)字第105號刑事判決
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(一)字第一О五號
上訴人即被告甲○○選任辯護人田平安右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第一三九二號、中華民國八十六年七月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第六五六七、八一二八、三五八一號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○殺人未遂及其執行刑部分撤銷。
甲○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年捌月，附表㈠編號１至２、附表㈡編號１至３所示之物均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例，經原審法院判處有期徒四月，於八十二年五月二十六日易科罰金執行完畢。甲○○與 張世明 （業經原審判處有期徒刑七年確定在案）、 劉貴程 、 蘇建銘 （劉、蘇二人亦經原審判處有期徒刑四月確定在案）等四人，於八十六年一月二十八日凌晨四時三十分許，在高雄縣大寮鄉高屏大橋頭「彩星」ＫＴＶ店前，因張世明酒後駕駛車號00－0000號自用小客車，於倒車時撞及 黃世清 所駕駛車號00－000號天龍無線計程車行之營業計程車，雙方發生口角，張世明、甲○○、劉貴程、蘇建銘聯手毆打黃世清成傷（傷害部分未據告訴），張世明駕駛車號00－0000號自用小客車搭載甲○○、劉貴程、蘇建銘，往高雄縣鳳山市方向離去，惟黃世清不甘被毆，除一面駕車尾隨外，並透過無線電呼叫友車支援， 李學陞 聞訊，駕駛同屬天龍無線計程車行之車號00－000號營業計程車趕來，一齊沿路追逐。張世明發現被盯上後，即誘導尾追計程車開至高雄縣○○鄉○○路○○○號甲○○住處前，張世明與甲○○共同基於殺人之不確定故意，推由甲○○先行下車，進入屋內取出二支槍枝、子彈（即附表㈠編號１─５、附表㈡編號１─４，該槍枝、子彈係張世明之前所交付甲○○，甲○○將之寄藏在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，寄藏槍彈部分業經本院前審判處罪刑確定，此部分持搶開槍部係另行起意），由甲○○持附表㈠編號１所示槍枝、子彈十顆、張世明則持附表㈡編號１所示槍枝、子彈十四顆，由甲○○向李學陞所駕駛之ＹＲ─六三一號營業計程車開三槍，惟因黑夜且情況混亂，子彈射中李學陞所駕駛之計程車引擎蓋，而未射中李學陞，李學陞見狀乃急速倒車，而甲○○再以槍托重擊李學陞計程車之擋風玻璃，而掉落彈匣一個、子彈七發在李學陞所駕駛車號00－000號計程車之雨刷與引擎蓋間，李學陞見狀加速離去，始幸免於難。甲○○旋將槍擊過如附表㈠編號１所示無彈匣、子彈之改造玩具手槍放回住處廁所內，張世明見甲○○開槍後，惟恐警方聞訊趕到，遂大叫趕快閃，並攜帶附表㈡槍枝子彈與劉貴程、蘇建銘逃離現場，甲○○於返家藏完槍後，再度外出欲尋找張世明等人時，為隨後趕來之天龍無線計程車行司機合力扭獲，遭計程車司機一頓毆打後，報警處理，警方於當日上午，在事發現場扣得如附表㈠編號２至５所示之物，並於翌日（即同年一月二十九日）下午一時許，在甲○○上址住處廁所內，扣得如附表㈠編號１所示之改造玩具手槍。張世明則於案發後攜槍逃亡，並將其所持之如附表㈡所示之改造玩具手槍乙支及土造子彈十四發，埋藏在屏東市○○路○○○號前安全島樹下，嗣張世明於八十六年二月十日二十二時許，在屏東市○○街與華山街口緝獲到案，經張世明之供述，起出扣得如附表㈡編號１至４所示之改造玩具手槍、土造子彈、彈匣等物。
二、案經高雄縣警察局移送及高雄縣警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有前開殺人未遂等犯行，辯稱：是張世明持槍射擊被害人李學陞，張世明所使用之槍枝是放在自用小客車上，我並未為張世明寄藏槍彈，警訊是張世明叫我擔下來，我才這樣說，扣案二支槍彈都是張世明的云云。
二、經查：
１、右開事實，業經被告甲○○於八十六年一月二十九日警訊坦承：「我跑回家裡拿出手槍，連續開了三槍後，就把槍拿回住家的廁所內放，然後走回現場，就被天龍無線電計程車司機拿著棍棒直朝我亂打」「開槍時張世明、劉貴程及 蘇仔 等人都在場，我開完槍後，把槍拿回住宅廁所放好，再回到現場時，就沒有看到張世明他們三人了，我才會被計程司機打成重傷，警方於八十六年一月二十九日十三時，○○○鄉○○村○○路○○○號後面廁所內取出的槍，是我的沒錯」（詳見警卷第三頁），被告甲○○於八十六年一月三十日移送檢察官偵訊時仍坦承：「我要司機到我家，我見很多人，我持槍是要警告，對著人群中間開，開了三槍沒射到人」等情（八十六年偵字第三五八一號卷、第十六頁），並經警方在甲○○住處廁所內起出附表㈠編號１之槍枝及在槍擊案現場扣得如附表㈠編號２至５所示之物可證，且有擊中被害人李學陞所駕駛計程車彈痕及玻璃破碎照片、起出槍彈之現場照片及被告 張寶清 住處照片計二十二張在卷足憑，經核與張世明於一月二十九日逃亡時之日記記載「我叫 阿清 從前門下車去拿東西，在後門會合，然後我們把車開到後門，那些計程車也到後門，說時遲那時快，阿清已經把東西拿出來，只見他拿著槍一直跑，往那計程車方向罵幹你娘，然後槍聲四響，完全不理會我們跟他講的話，本來我們是想等那些司機下車，再拿東西出來嚇一嚇他們‧‧」（詳見警二卷第三一頁）、張世明在檢察官八十六年四月十一日偵查時稱：「是甲○○開的槍」，況且附表㈠之槍枝係在被告甲○○住處廁所內起出，至於十發子彈，的確射擊三發，七顆子彈是在被害人計程車雨刷與引擎蓋間查扣，其餘二顆彈頭、彈殼，則係在槍擊現場查扣，均與被告甲○○供述之情節完全吻合，足證被告甲○○此項自白與事實相符，應堪採信。
２、右開事實，再經被害人李學陞於警訊時指稱：「：：我駕車至大寮鄉琉球村加油站後面巷子，我看見一部未熄火的自小客車，欲靠近查看時，突然從車旁邊跑出四個人，其中一人持一把槍對我連開三槍（射中我前方引擎蓋），我即趕緊倒車，該四名男子跑近我車旁，欲拉我下車，該持搶男子以槍托重擊我車前擋風玻璃，連續敲擊數下，我看見前方有路，我趕緊加油駛離現場」、「該名歹徒在敲擊我擋風玻璃時，有掉落七顆子彈在我計程車雨刷與引擎蓋間」等語（見林園分局 林警刑 移字第八八號卷第十頁背面），於原審審理中指稱：「當時有一人敲我玻璃，我看見一人手上拿槍，開了三槍，且有一人想抓我下車，我害怕就馬上倒車。」、「當時巷子很暗，看見四人跑出來。」等語（見原審卷第七十六頁）。依被害人李學陞於警訊及原審審理中所述，被害人李學陞當時係目睹跑出四人中僅一人持槍並射擊三槍，並未目睹有二人持槍之情事。被告甲○○於案發之初及偵查初訊均供認是其開了三槍，是應認被告甲○○就是對被害人李學陞開槍之人無誤。
３、雖然⑴被告甲○○於移送檢察官訊問後，交保在外，於三月十八日檢察官第二次偵訊時，翻異前說，稱「當天是張世明開槍，張世明從我家廁所裡面拿出來」云云（八十六年偵字第三五八一號卷、第二十三頁背面）、⑵同案被告張世明於八十六年二月十日到案時警訊時坦承：當我將車開到屋後門會合時，甲○○將取來的手槍二支交給我，我持槍衝向該計程車，我對該計程車車頭連開三槍，該司機聞到槍聲，快速要倒車，我快步追上持槍柄敲擊該車擋風玻璃數下後，：：我即攜槍喚同夥快速逃離現場、只有我一人開槍，甲○○自認現場被圍捕到，有意為我扛下開槍之刑責，才自承他開槍云云、張世明在八十六年三月十一日檢察官偵查中亦供稱：「只有我一個人開槍，我開三槍。」等語（見八十六年度偵字第六五六七號卷第六頁正面）；於一審法院審理中供稱：「當時是我開槍的，起初我把槍放在他家（指被告甲○○家中）」、「我開三槍」等語（見一審卷第五五頁、七五頁背面），又⑶雖然同案被告蘇建銘、劉貴程於警訊均證稱：「車開到甲○○後面空地，我們四人都有下車，下車後發現有很多計程車跟來，並把我們圍住，我們發現情形不對，我與劉貴程跑到附近巷子進去躲起來，不久聽到二、三聲槍響，沒有看到是誰開槍」，⑷又雖然被告甲○○於八十六年一月二十八日警訊初訊時僅供稱：「我只知道發生擦撞後，我們就跑了，而計程車司機就追我們。」、「有沒有開槍及用槍敲擊玻璃，我不知道」云云（見前開警卷第一頁背面、第二頁正面），但查，被告係於當場被捕，且於警訊偵訊時供認有開槍之舉，又在槍擊現場及住處廁所內起出槍、彈，再依當時情況，張世明一人如何能拿二支槍？且張世明係與蘇建銘、劉貴程一起逃離現場，張世明又怎麼能把「槍擊過沒有彈匣及子彈的手槍放回原位即甲○○廁所內，另外有射擊過的一把手槍埋於屏東市○○路○○○號裕隆茶莊正對面安全島上樹下」？而附表㈠之槍枝係在被告甲○○住處廁所內起出，至於附表㈠七顆子彈是在被害人計程車雨刷與引擎蓋間查扣，其餘二顆彈頭、彈殼，則係在槍擊現場查扣，均與被告甲○○供述之情節完全吻合，應認被告甲○○警訊、偵查初訊之自白與事實相符，應堪採信，張世明事後到案之警訊坦承開槍乙節，無非渠等事後串飾，迴護甲○○之詞，難以採信，更何況，被告張世明於八十六年四月十一日偵查時澄清：「本來我想替他（指甲○○）扛（開槍之事），後來想通了，不必要替他扛」，「是甲○○開的槍」（均詳見八十六年偵字第三五八一號卷、第二十八頁背面），本院認張世明在逃亡時之一月二十九日曾書寫日記記載「我叫阿清從前門下車去拿東西，在後門會合，然後我們把車開到後門，那些計程車也到後門，說時遲那時快，阿清已經把東西拿出來，只見他拿著槍一直跑，往那計程車方向罵幹你娘，然後槍聲四響，完全不理會我們跟他講的話，本來我們是想等那些司機下車，再拿東西出來嚇一嚇他們‧‧」「這些司機太霸道仗著人多，我一定會替阿清討個公道回來、君子報仇十年不晚」（詳見警二卷第三一頁）、張世明係在二月十日緝獲到案並在其居住處所搜到日記簿一本，是其記事簿內容應非虛捏造假，較堪予採信，是以應認本案對被害人李學陞開槍之人確為被告甲○○無誤。
４、又雖然證人 周曉芬 於本院前審調查時證稱：「當天甲○○的爸爸告訴我甲○○受傷被送至長庚醫院照顧，我即趕過去照顧，隔天上午十點多張世明用呼叫器呼叫我，我回電時，他要求我轉告甲○○，說 洪某 被抓去了，叫洪某不要出賣他，他要洪某自己承擔起來。」等語（見本院八十六年十二月十日訊問筆錄）無非事後張世明逃亡中聯絡周曉芬轉告甲○○不要供出張世明，證人周曉芬並並無法證明究竟是否甲○○開槍，抑張世明開槍，是以證人周曉芬之證詞，難證明槍擊當時是張世明開槍之人。
５、又持槍朝行進間之被害人所駕駛之車輛正面射擊，易造成死亡之結果，此乃眾所週知之事，本件被告甲○○於檢察官偵訊時坦承：「我持槍對著人群中間開，開了三槍沒射到人」等情（詳見八十六年偵字第三五八一號卷、第十六頁），而被害人李學陞於警訊時指稱：「：：我駕車至大寮鄉琉球村加油站後面巷子，我看見一部未熄火的自小客車，欲靠近查看時，突然從車旁邊跑出四個人，其中一人持一把槍對我連開三槍（射中我前方引擎蓋），我即趕緊倒車。」，雖槍擊彈孔係該車右前方側面、引擎蓋靠近前緣之中間偏左處，然被告甲○○持槍朝聚集之計程車司機人群中射擊，當時係深夜且情況混亂，縱然子彈射中李學陞所駕駛之計程車引擎蓋上，而未射中李學陞，被告甲○○應有造成死亡結果之預見，有殺人之不確定故意至堪認定。其與張世明各持一把槍枝，雖僅被告甲○○開了三槍，但其二人有犯意聯絡與行為分至明。又劉貴程與蘇建銘槍擊當時在場，縱使有與張世明同時自張世明所駕之自用小客車跑出至被害人李學陞之車旁，欲拉被害人至車外之行為，但同案被告蘇建銘、劉貴程於警訊均證稱：「車開到甲○○後面空地，我們四人都有下車，下車後發現有很多計程車跟來，並把我們圍住，我們發現情形不對，我與劉貴程跑到附近巷子進去躲起來，不久聽到二、三聲槍響，沒有看到是誰開槍」，並無證據足以認定劉貴程、蘇建銘二人與張世明、被告甲○○彼此間有殺人犯意之聯絡及行為之分擔，故同案被告蘇建銘、劉貴程並無殺人之共犯責任，併予敘明。
６、再查，附表㈠編號１至３所示之物及附表㈡編號１至４所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認定附表㈠編號１、附表㈡編號１所示之槍枝，均係由仿奧地利GLOCK廠十七型半自動手槍製造之玩具手槍改造而成，槍管材質為金屬且已貫通，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；而附表㈠編號２至３、附表㈡編號３至４所示之物，認均係由土造金屬彈殼填充底火及火藥，並加裝直徑約九MM之土造金屬彈頭而成之土造子彈，具子彈完整結構，均認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十六年二月十七日刑鑑字第八四九五號、八十六年四月三日刑鑑字第二一八八三號鑑驗通知書各乙份在卷可憑（見八十六年度偵字第三五八一號卷第三頁、八十六年度偵字第八一二八號卷第二四頁）。復有如附表㈠、附表㈡所示之改造玩具手槍、土造子彈及彈匣等物扣案可資佐證。綜上所述，本件罪證已臻明確，被告甲○○前開所辯，係卸責之詞，不足採信，被告甲○○犯行已堪認定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日修正公布，並於0月000日生效，被告持有改造手槍及子彈之犯行在修正前，經比較新舊法之適用，以修正前舊法對被告為有利，仍應適用舊法。核被告甲○○持扣案附表一所示之改造具有殺傷力之玩具手槍及子彈，朝被害人李學陞射擊，惟未射中被害人，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可持有改造手槍罪及第十一條第三項之未經許持有彈藥罪。被告係以一行為同時持有槍枝及子彈，所犯前開二罪間有想像競合之裁判上一罪關係，應從一重之未經許可持有改造手槍罪。被告甲○○所犯殺人未遂罪與未經許可持有改造手槍罪之間，有方法結果牽連關係，應依殺人未遂罪論處，其就所犯殺人未遂犯行，與張世明之間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告著手實施殺人，未生死亡之結果，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。又查被告甲○○前於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例，經原審法院判處有期徒四月，於八十二年五月二十六日易科罰金執行完畢之事實，業經被告甲○○供明在卷，並有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表，在卷可稽，其於執行完畢後五年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，然被告所犯殺人罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重，並依法先加減之。
四、原審據以論處被告甲○○罪刑，固非無見，惟查：(一)被告甲○○僅與張世明彼此間有殺人犯意之聯絡及行為之分擔，已如前述，原判決認定被告甲○○、張世明二人另與劉貴程、蘇建銘二人亦有殺人犯意之聯絡及行為之分擔，俱為共同正犯，自有未合；(二)槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日修正公布，並於同二十六日生效，被告持有改造手槍及子彈開槍殺人未遂之犯行係在修正前，原審未及比較新舊法之適用，亦有未洽。被告甲○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決關於被告甲○○殺人未遂及其執行刑部分撤銷改判。審酌被告甲○○竟擁槍自重，酒後與計程車發生衝突，竟於深夜開槍逞兇，目無法紀，危害社會治安情節非輕，但念被害人李學陞未遭槍彈擊中，損害尚屬非巨等一切情狀，仍量處如原審所處之有期徒刑五年八月。扣案附表㈠編號１至２、附表㈡編號１至３所示之改造玩具手槍、土造子彈、彈匣等物，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至扣案附表㈠編號３、附表㈡編號４所示之土造子彈，已於鑑驗時經鑑驗機關拆解檢視（見前揭鑑驗通知書），及附表㈠編號４至５所示之彈頭、彈殼，為被告射擊後遺留現場之物，均非屬違禁物，已非被告所有之物，均不另諭知沒收。
五、至同案被告張世明、劉貴程、蘇建銘部分及被告無故寄藏改造手槍部分，業經原審判決確定在案，自不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如
主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官曾玉英右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官林靜霙中華民國八十九年六月三日附錄本判決論罪法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項：
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項：
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表(一)：
┌──┬──────────────┬──┬──┬───────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│單位│備考│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│１│仿奧地利ＧＬＯＣＫ廠製十七型│一│支│所附彈匣掉落現場未扣案│││半自動手槍製造之改造玩具手槍││││├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│２│土造子彈│五│顆││├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│３│土造子彈│二│顆│經拆解檢視鑑驗│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│４│彈頭│二│個│射擊後遺留現場經扣案│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│５│彈殼│一│個│射擊後遺留現場經扣案│└──┴──────────────┴──┴──┴───────────┘附表(二)：
┌──┬──────────────┬──┬──┬───────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│單位│備考│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│１│仿奧地利ＧＬＯＣＫ廠製十七型│一│支││││半自動手槍製造之改造玩具手槍││││├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│２│彈匣│一│個││├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│３│土造子彈│十二│顆││├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│４│土造子彈│二│顆│經拆解檢視│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│５│日記簿│一│本││└──┴──────────────┴──┴──┴───────────┘
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