裁判字號：臺灣士林地方法院101年交簡上字第4號刑事判決
裁判日期：民國101年03月28日
裁判案由：公共危險
臺灣士林地方法院刑事判決101年度交簡上字第4號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告許志文上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院民國100年11月29日100年度審交簡字第309號簡易判決（臺灣士林地方法院檢察署檢察官起訴書案號：100年度偵字第9517號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許志文前因飲酒後駕駛動力交通工具之公共危險案件，經本院以98年度審交易字第574號判決判處有期徒刑3月確定，甫於民國99年12月5日入監執行完畢。詎仍不知警惕，於
100年7月13日晚間，在臺北市某不詳處所飲酒後，已不能安全駕駛動力交通工具，詎仍於100年7月14日凌晨零時5分許，駕駛車號000-000號輕型機車，於行經臺北市○○區○○路○○○號前時，因騎乘機車搖擺不定，為警攔查，經當場測其吐氣後所含酒精濃度，達每公升1.07毫克，始悉上情。
二、案經臺北巿政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按公務員依其職務上所製作之紀錄文書、證明文書除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文，所稱「顯有不可信之情況」，係指不待進一步調查，就該文書為形式上觀察，即可發現其製作時之外部情況確不可信而言（最高法院98年度台上字第5330號判決意旨參照）。查卷附飲酒逾15分鐘與否確認單、生理平衡檢測紀錄表、公共危險案件測試觀察紀錄表（偵查卷第14頁、第16-17頁），均係員警依內政部警政署所制定「酒醉駕車取締程序」之規定，於執行酒測路檢勤務時，基於職務就一定事實之記載所製作之文書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，固屬傳聞證據，惟性質上乃屬公務員職務上之紀錄文書，該等文書既係由公務員依職權所為，當然與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，形式上並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之
4第1款規定，自得為證據（最高法院98年度台上字第5814號判決意旨參照）。而卷附酒精濃度測試列印紙（偵查卷第
15頁），係員警使用呼氣酒精測試器進行酒測，該測試器依受測人呼氣中之酒精濃度列印出之酒測數值，係機械性列印之紀錄，並非傳聞證據，自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告許志文於本院審理時坦承不諱，並有被告呼氣酒精濃度達每公升1.07毫克之酒精濃度測試列印紙、飲酒逾15分鐘與否確認單、生理平衡檢測紀錄表、公共危險案件測試觀察紀錄表（偵查卷第14-17頁）附卷可稽。
又依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院88年
8月5日（88）北總內字第26868號函所載：酒精對人體之影響程度，當呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克時，輕度協調功能降低；達每公升0.50毫克時，反應較慢、感覺減低，將影響駕駛；達到每公升0.75毫克時，思考與個性行為均會改變；達到每公升1.0毫克時，步態不穩，噁心嘔吐，精神混惑不清晰；達到每公升1.5毫克時，說話不清楚，感覺喪失，視力模糊；達到每公升2.0毫克時，體溫與血糖均降低，肌肉控制差，甚至會導致癲癇發作；達到每公升3.5毫克時，則已經神智不清，反射減低，甚至呼吸抑制。本件被告酒後呼氣之酒精濃度已達每公升1.07毫克，又經警觀察其駕駛有駕駛操控力欠佳情形，且查獲、測試、訊問過程含糊不清，生理平衡檢測有一項未合格，一項拒絕檢測，有生理平衡檢測紀錄表、公共危險案件測試觀察紀錄表（偵查卷第16-17頁），足見被告飲酒後已達不能安全駕駛之程度。是以，被告前揭出於任意性之自白，核與事實相符應堪採信。
從而，本件事證明確，被告上開公共危險犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告許志文行為後，刑法第185條之
3第1項之規定業於100年11月30日經總統公布修正，並自公布日施行，該規定修正前後之構成要件均相同，僅修正後之法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金」，修正前之法定刑則為「1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金」，經比較新舊法，新法並無較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為時之法律即舊法論處。
三、核被告許志文所為，係犯修正前刑法第185之3條服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。查被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告前開犯行事證明確，依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項、修正前刑法第185條之3、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所造成之危害、素行、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，及諭知如易科罰金，以1千元折算1日之折算標準，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並未逾越法律規定之範圍，亦無濫用權限之情事，尚難謂有何違法可言。
四、檢察官上訴意旨略謂：被告前有4次服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯行，分經臺灣臺北地方法院以94年度北交簡字第2862號，及本院以90年度湖交簡字第128號、98年度士交簡字第969號、98年度審交簡字第199號判決有罪確定，甫於99年12月5日執行完畢出監，於100年7月14日再犯本件公共危險犯行，顯然被告未知警惕，漠視法治及酒後駕車之危險，前案之刑罰未能收教化之效，原審僅判處有期徒刑5月，且得易科罰金，顯難收懲儆之效，難謂罪刑相當，請求更為適當之刑等語，固非無見。然查：
（一）按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，而量刑之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級審對下級審裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。又量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，不得任意指摘為違法。
（二）本件原審經審酌被告前犯公共危險案件執行完畢後5年內再犯本罪，為累犯，並參酌刑法第57條所列各項情狀，量處有期徒刑5月，核其量刑，並未逾越本件罪名法定刑1年以下有期徒刑之外部範圍。再觀諸原判決之理由欄，已明確記載被告有上訴意旨所指之4次公共危險犯行，足見原審於量刑時，已將被告上述論罪科刑及執行紀錄一併列入考量斟酌，原審量處有期徒刑5月，對照本罪之最高法定刑度為有期徒刑1年，尚難遽認原審量處之刑度過輕，或有其他濫用裁量之情事。至於上訴意旨雖謂原審僅判處有期徒刑5月，且得易科罰金，顯難收懲儆之效，難認妥適云云，然量刑之輕重本由承審法官衡酌各案之情狀而為審酌，被告於警詢、本院審理時均坦承犯行，本罪之最高法定刑度為有期徒刑1年，原審量處有期徒刑5月，另兼衡被告犯罪所生危害、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，原審上開罪刑之諭知並未逾越法定刑度，且其量刑亦屬妥適，並未失之過輕。原審量刑時既已審慎考量一切有關情狀，並無明顯裁量逾越或濫用之違法情事，自應予維持。從而，檢察官以原審量刑過輕為由提起本件上訴，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回
五、另被告行為後，刑法第185條之3已有修正，原審雖未及為新舊法之比較，惟其適用行為時之法律，與新舊法比較之結果相同，對判決不生影響。從而，原審判決適用之法律，亦無不當，自難認構成撤銷之事由，當不得因未及為新舊法比較指為瑕疵，認其適用法律有誤，附此敘明（最高法院98年度台上字第7960號判決可參）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官呂永魁到庭執行職務。
中華民國101年3月28日
刑事第六庭審判長法官蔡明宏
法官邱光吾法官李宛玲以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官李佳姿中華民國101年4月2日