最高法院87年度台上字第3924號刑事判決

裁判字號：最高法院87年台上字第3924號刑事判決

裁判日期：民國87年11月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十七年度台上字第三九二四號
上訴人丙○○
乙○○甲○○丁○○右一人選任辯護人 柯尊仁 律師
郭家駿 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年六月四日第二審判決（八十七年度上訴字第六二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二四二八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○於民國八十年間，因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑二年六月，嗣經減刑一年八月，於八十年六月二十二日執行完畢，竟不知悔改，基於販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，向綽號「利仔」之不詳姓名者，以每半兩新台幣（下同）六萬五千元代價購買海洛因，除供己施用外（施用毒品部分，另依毒品危害防制條例處理），並分裝轉售牟利，以000000000號及000000000號呼叫器作聯絡工具，自八十六年八月初起，至同年十月九日止，連續五次在高雄市○○路大統大賣場前或建國路聖功醫院前，以半兩七萬元之價格，販賣海洛因予上訴人丁○○。丁○○於八十六年八月初起，向丙○○購買海洛因後，除部分供己施用外（另案審理），另基於販賣海洛因牟利之概括犯意，自八十六年八月底起，至同年十月八日止，連續在高雄市○○區○○路○○○號前，以半錢一萬三千元之價格，販賣海洛因三次予上訴人乙○○。另乙○○與上訴人甲○○（其等施用毒品罪另案審理）為叔姪關係，共同基於販賣海洛因牟利之概括犯意，自八十六年九月間起，至同年十月九日止，以0000000號及0000000號電話為聯絡工具，在高雄市○○區○○街○○號甲○○工作之茶坊內，連續多次販賣海洛因予綽號「木瓜」、「忠仔」、「添仔」、「大勇」、「 小勇 」、「 志成 」等不詳年籍姓名之人施用。又甲○○承上開概括犯意，自八十六年十月間起，至同年十二月十三日止，以000000000號及000000000號呼叫器為聯絡工具，在高雄市○○○路○○○號十二之十五號，以每包二千元代價，販賣海洛因予 王月桂 二次；於高雄市○○路及二聖路口，以每小包一千元價格販賣海洛因予 廖光勇 十次。嗣乙○○於八十六年十月九日十九時許，在高雄市○○○路○○○巷○○○○○號綠園賓館經警查獲，扣得供其施用毒品之吸管五支、現金二萬七千四百元；另甲○○於同日二十一時二十分許，在高雄市○○區○○街○○○號被查獲；又乙○○被查獲後供出毒品來源，經警於同日二十二時二十分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，逮捕在該處等候與乙○○交易海洛因之丁○○，並當場扣得海洛因一小包（毛重一‧三公克）及現款一萬七千九百元，另在高雄市○○區○○路四十之一號五樓之五丁○○住處扣得海洛因一包（毛重二○‧二公克，上開毒品驗後淨重一八‧六一公克）及修剪指甲用之剪刀一支；丙○○亦因丁○○供出毒品來源，而於八十六年十月十日凌晨零時三十分許，在高雄市○○路聖功醫院前被查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處丙○○、丁○○連續販賣毒品罪刑，另乙○○、甲○○仍論處共同連續販賣毒品罪刑，固非毫無見地。
惟按有罪之判決書，須於事實欄，就犯罪構成要件及與適用法令有關之事實，明確認定，詳細記載，並於理由敘明所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之準據。查依原判決認定之事實，丙○○係販賣海洛因予丁○○五次，丁○○販賣海洛因予乙○○三次，乙○○、甲○○亦共同販賣海洛因予綽號「木瓜」、「忠仔」、「添仔」、「大勇」、「小勇」、「志成」等人，另甲○○獨自販賣海洛因予王月桂二次、販賣予廖光勇十次；而販賣毒品所得之財物，依肅清煙毒條例第十三條之規定，係採義務沒收主義，凡販賣所得之金錢，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；則上訴人各次販賣毒品之數量及所得金錢，俱與適用肅清煙毒條例第十三條之規定，至有關係，自應於事實欄詳確記載，並於主文內諭知沒收，乃原判決均付之闕如，本院自無從為法律上之判斷。又販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的，購入或賣出毒品，有一於此，其犯罪即為完成；原判決既認定丙○○於八十年間，因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑二年六月，嗣經減刑一年八月，於八十年六月二十二日執行完畢，不知悔改，基於販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，向綽號「利仔」之不詳姓名者，以每半兩六萬五千元代價購買海洛因，除供己施用外，並分裝轉售牟利；則丙○○販賣毒品之犯罪，於其購入之初即已成立，究於何時購入，與其是否成立累犯，至關重要，亦應於事實欄明確認定，原判決未予記載，亦不足資為適用法律之準據。另依卷附乙○○警訊筆錄及高雄市政府警察局新興分局搜索扣押證明筆錄之記載（見警卷六、一五頁），乙○○於八十六年十月九日晚上七時許，即被警逮捕；而警員 賴江漢 亦結證八十六年十月九日晚上在綠園賓館查獲乙○○，乙○○說（海洛因）是向丁○○購入，並打呼叫器邀丁○○等情（見原審卷一一八頁）；則丁○○持有海洛因一小包，於八十六年十月九日晚上十時二十分，在高雄市○○區○○路○○○號前，等候乙○○前來購買，似係乙○○被逮捕後為配合警方而佯裝購買將之誘出交易，雙方之意思表示是否合致，非無可疑，是丁○○此行為，究應成立販賣毒品未遂罪，抑或僅成立意圖販賣而持有毒品罪，非無研求餘地，原判決未於事實欄詳確記載，復未於理由內敘明其認定之理由，其事實既欠明確，其理由亦欠完備。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年十一月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官林永茂法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十一月二十四日