裁判字號：最高法院89年台上字第3738號刑事判決
裁判日期：民國89年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三七三八號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年三月十四日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二四二八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○基於販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，於民國八十六年八月初起，向綽號「利仔」之不詳姓名者，以每半兩新台幣（下同）六萬五千元代價購買毒品海洛因，除供己施用外，並分裝轉售牟利。利用000000000號及000000000號呼叫器作聯絡工具，自八十六年八月初起，至同年十月九日止，連續三次於下列時、地販賣毒品海洛因與 劉順輝 ：第一次於八十六年八月二十日晚上十一時許，在高雄市聖功醫院前，販賣七萬元毒品給劉順輝。第二次於八十六年九月十五日二十一時許，在聖功醫院販賣半兩，價值七萬元，但僅先收取三萬元。第三次於同年十月九日十六時許，在聖功醫院前販賣半兩海洛因，得款七萬元。先後販賣毒品所得十七萬元。另上訴人甲○○與 邱善海 （經原審判決確定）係叔侄關係，二人共同基於販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，自八十六年九月間起，至同年十月九日止，先由甲○○於八十六年八月底、同年九月十五日晚上、同年十月八日三次，分別向劉順輝販入一萬五千元、一萬三千元、一萬三千元之毒品海洛因。所販入之毒品海洛因除部分留供自己吸用外，其餘經分裝後仍以原價出售，賺取部分海洛因吸用。而共同以0000000號及0000000號電話作聯絡工具，在高雄市○○區○○街○○號邱善海工作之茶坊內，連續多次販賣毒品與綽號「木瓜」、「忠仔」、「添仔」、「 大勇 」、「 小勇 」、「志成」等不詳年籍姓名之人施用，共得款四萬一千元，經警循線查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○販賣毒品部分之判決，改判論處乙○○連續販賣毒品，及甲○○共同連續販賣毒品等罪刑，固非無見。
惟查：㈠按科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實欄記載甲○○與邱善海共同基於販賣海洛因牟利之概括犯意，連續多次販賣毒品與綽號「木瓜」、「忠仔」、「添仔」、「大勇」、「小勇」、「志成」等不詳年籍姓名之人施用，共得款四萬一千元等情。對於販賣與「木瓜」等人之數量及價款各為若干？均未詳加記載認定，但於理由內說明「於分裝前部分留供己用，而每次一小包一、二千元，足見有牟利之意圖」等語，則理由欄說明每次販賣一小包一千元或二千元，但事實欄無此記載，揆諸首揭說明，難認適法。又檢察官起訴書記載甲○○販賣毒品與綽號「木瓜」、「忠仔」、「添仔」、「大勇」、「小勇」、「志成」等不詳姓名之人吸用外，尚有販賣予「阿狗」、「阿和」二人，此部分是否成立犯罪，原判決並未審理判決，亦有已受請求之事項未予判決之違法。㈡原判決比較新舊法之適用，認以舊法肅清煙毒條例有利於上訴人，而依該條例第十三條第一項之規定，就上訴人二人販賣毒品海洛因所得之財物沒收。但該條文並無全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之規定，原判決卻於主文欄內另行諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，自有適用法則不當之違法。㈢本件原判決事實欄並未認定查獲上訴人二人供販賣所用之毒品海洛因或供製造、施用之煙毒之器具，主文亦無沒收之諭知，卻於據上論結欄引用肅清煙毒條例第十二條前段為依據，自欠允洽。上訴人等上訴意旨均指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月三日