裁判字號：最高法院87年台上字第3888號刑事判決
裁判日期：民國87年11月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三八八八號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月二日第二審判決（八十七年度上訴字第七四四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第七八二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品，處有期徒刑叁年。安非他命淨重叁點叁肆公克沒收銷燬之。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十年間，因非法吸用化學合成麻醉藥品及非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經台灣新竹地方法院及原審法院分別判處有期徒刑四月及二年六月，應執行有期徒刑二年八月；其後復因偽造文書及非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑三月及四月，應執行有期徒刑六月，前後二案接續執行，於八十三年十一月十八日假釋，至八十四年十一月八日假釋期滿執行完畢。又意圖販賣安非他命營利，於八十四年八月二十九日上午六時許，前往新竹縣芎林鄉下山村下山六十號 鄭遠洋 住處，向鄭遠洋（另案審理）調借安非他命三點三四公克餘，擬以新台幣（下同）二萬元之價格售與他人，並向鄭遠洋表示，待同日晚上再以較多一點之安非他命返還。鄭遠洋首肯後應上訴人之要求，以自用小客車載同上訴人前往新竹市○○○路○○○號箱根汽車旅館，以便與買方連絡販賣安非他命事宜。途中並先至新竹市搭載案外人 許素貞 同往。同日上午十時許抵達箱根汽車旅館五一一號房後，鄭遠洋立即將安非他命交付上訴人，上訴人乃意圖販賣而非法持有該安非他命，並藏放於房外天花板上，以避人耳目，隨即以電話聯絡不詳姓名之買主。惟買主尚未到來，即於同日中午十二時十分許，為警在上址查獲，並扣得上開安非他命（驗餘淨重三點三四公克）等情。係以上開事實，業據出借安非他命之鄭遠洋於警訊時及偵、審中供述綦詳，核與證人許素貞於警訊時及檢察官偵查中證述之情節相符，並有前揭安非他命扣案可稽。鄭遠洋於警訊時供稱：「甲○○知道我有安非他命，所以今天早上六點左右到我家向我借三點三公克安非他命，稱要賣給別人新台幣貳萬元之後晚上會還我多一點安非他命為代價。……甲○○與對方電話連絡，……準備要賣新臺幣貳萬元整」。於檢察官偵查中供稱：「借給他（安非他命），他說晚上即還我，會多一點還我。……他在我家說要將安非他命賣人二萬元，在汽車旅館時即打電話連絡人。……他先說要借，我答應後，他才說要賣給人」。於第一審法院仍稱：「他說（安非他命）要賣給別人，……他有說二萬元，（賣）給誰我不知道，他向我借，問我要還錢還是還安非他命，我說還我安非他命好了」。許素貞於警訊時證稱：「到達（旅館）後，甲○○打了最少兩通以上的電話給他朋友，催其趕快到箱根汽車旅館五一一號房來。……在五一一號房內鄭遠洋拿兩包安非他命出來放在床上，說是甲○○向鄭遠洋調貨要賣給甲○○的朋友，今天晚上就會拿藥還給鄭遠洋」。於檢察官偵查中證稱：「在旅館時我有看到鄭遠洋拿二包安非他命給甲○○。……他說要交給他朋友，晚上即還他，當時我在旅館有看到他打電話，叫他朋友快過來」。而扣案之證物經送請法務部調查局鑑定結果，確係安非他命，驗後淨重三點三四公克，有該局八十七年六月二十二日陸字第八七○四二○七○號檢驗通知書在卷可憑。又以當日除查扣上開安非他命淨重三點三四公克外，另查扣鄭遠洋所有之安非他命二點五公克，合計五點八四公克，均係鄭遠洋於八十四年八月二十七日下午三時許，在苖栗市向綽號 阿炳 之男子，以一萬五千元購得，亦據鄭遠洋供明在卷；上訴人借得其中三點三四公克，擬以二萬元之價格出售，顯有營利之意圖。並說明鄭遠洋與許素貞嗣後翻異前供乃迴護之詞，不能採信；另證人 袁淑美 之供述，亦無從為上訴人有利之認定。因認上訴人確有意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯，扣案之安非他命係供自己吸食之用，無販賣之意圖云云，乃卸責之詞，不足採信，已於理由內詳加說明及指駁。並以上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效，將安非他命列為第二級毒品，依該條例第五條第二項規定，意圖販賣而持有第二級毒品者，處「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，與麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之法定刑「三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」比較，以適用麻醉藥品管理條例較有利於行為人。核其所為係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之罪。乃撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑，原無不合。上訴意旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、判斷事實職權之適法行使，及原判決理由已經詳為說明之事項，任意指為違背法令，亦無可取。惟查受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明，倘前案尚未執行完畢，其後案即無論以累犯之餘地。本件原判決於事實欄既已明白認定上訴人曾於八十年間，因非法吸用化學合成麻醉藥品及非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經台灣新竹地方法院及原審法院分別判處有期徒刑四月及二年六月，應執行有期徒刑二年八月；其後復因偽造文書及非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑三月及四月，應執行有期徒刑六月，前後二案接續執行，於八十三年十一月十八日假釋，至八十四年十一月八日始假釋期滿。且卷附之前科表，亦為相同之記載。則本案於八十四年八月二十九日所犯之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，係在前案假釋期滿之前；前案既尚未執行完畢，後案即無論以累犯之餘地。乃原判決竟依累犯論處，自有適用法則不當之違法，就此而言，仍以上訴為有理由，惟此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決，仍適用有利上訴人之麻醉藥品管理條例處斷，爰審酌其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年，以資適法。至於沒收部分，關於法律之適用雖應本於統一性及整體性原則，不能任意割裂，但法律有特別規定時，仍應依特別規定處理。如行為後法律有變更，經比較新舊法結果，以裁判前之法律有利於行為人時，依刑法第二條第一項但書規定，固應適用最有利於行為人之法律；但保安處分依同法條第二項規定，適用裁判時法，在此例外情形，則應分別適用裁判前法律與裁判時法律。按沒收有防衛社會之目的，具有保安處分性質，本件上訴人行為後法律有變更，經比較新舊法結果，主刑部分雖應適用最有利於上訴人之行為時法；但關於第二級毒品安非他命之沒收，因具有防衛社會之保安處分性質，依刑法第二條第二項規定，應適用裁判時之法律。扣案之安非他命淨重三點三四公克，爰依裁判時之毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款，毒品危害防制條例第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二項，判決如主文。
中華民國八十七年十一月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官楊文翰
法官陳正庸法官陳世雄法官陳炳煌法官張淳淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十一月二十三日