裁判字號：最高法院87年台上字第3889號刑事判決
裁判日期：民國87年11月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三八八九號
上訴人甲○○選任辯護人 邱瑞忠 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月二十五日第二審判決(八十七年度上訴字第六○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一一四三八號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有竊盜、違反麻醉藥品管理條例等前科，於假釋期間又意圖營利，基於概括犯意，於民國八十六年四月十日，在花蓮縣吉安鄉稻香村一鄰稻香四十之十四號 張德源 住處，以新台幣（下同）二萬元之價格販賣二大包安非他命與張德源（另案審理）， 嗣經警 於八十六年四月十四日在上址查獲張德源所持有之安非他命九小包(淨重十四‧五公克)，而循線查獲上情。上訴人復基於販賣毒品海洛因營利之犯意，於八十六年五月十一日晚間，在中壢市帝位賓館以二萬元之價格向綽號「 孔明 」者販入毒品海洛因一包(淨重六‧九七公克)。又承前販賣安非他命之概括犯意，於翌(十二)日上午，在桃園縣桃園市遠東百貨公司附近，以八萬元之價格，向綽號「阿猴」者販入安非他命四包(驗餘共淨重一百三十九‧二六公克)及海洛因一包(淨重六‧九七公克)，欲將前揭安非他命及海洛因帶至花蓮縣販賣予不特定之人時，於同(十二)日下午四時十分許，在台北市○○○路與敦化北路口，為警查獲，並扣得前揭安非他命四包(驗餘共淨重一百三十九‧二六公克)及海洛因一包(淨重六‧九七公克)等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人販賣毒品；又連續非法(原判決主文漏載非法二字)販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。依起訴書記載之事實，係指上訴人在桃園販入海洛因及安非他命後，欲運輸至花蓮賣出，於運輸途中在台北市經警查獲；理由並說明上訴人販賣毒品與運輸毒品之間、販賣化學合成麻醉藥品與運輸化學合成麻醉藥品之間，均有方法結果之牽連關係，應分別從一重之販賣毒品及販賣化學合成麻醉藥品罪處斷。原判決雖說明第一審認上訴人另有運輸行為尚有誤解(見原判決第八面第七、第八行)，但對於檢察官已經起訴之運輸毒品及運輸化學合成麻醉藥品部分，如何處理？全未論及，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以所販賣者確係化學合成麻醉藥品為成立要件。原判決認定上訴人於八十六年四月十日，在花蓮縣吉安鄉稻香村一鄰稻香四十之十四號販賣安非他命與張德源部分，係以張德源之供述及有證物扣於另案可證，以為論據。然原判決並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定以資證明上訴人販賣與張德源之物品確為化學合成麻醉藥品安非他命(例如經由扣案之證物驗出安非他命成份或經由吸用者之尿液驗出安非他命反應)，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈢原判決認定上訴人有販賣海洛因之行為，係以上訴人在警訊時之自白，以為論據。惟上訴人於警訊時僅自白八十六年五月十二日上午，在桃園市遠東百貨公司附近，向綽號「阿猴」者販入海洛因（見偵查卷第四頁背面），並未自白八十六年五月十一日晚間，在中壢市之賓館向綽號「孔明」者販入海洛因。原判決雖說明綽號「孔明」者非共犯，應以上訴人在第一審所供，向綽號「孔明」者販入海洛因為可採（見原判決第七面第七、第八行)，然上訴人於第一審係供稱：「向孔明購買二萬元海洛因，約二錢，……因我有癮頭，買來自己吸」（見第一審卷第十四頁），並非自白意圖販賣而販入海洛因，其重量亦非六‧九七公克。原判決認定上訴人基於販賣海洛因營利之犯意，於八十六年五月十一日晚間，在中壢市帝位賓館向綽號「孔明」者販入毒品海洛因一包淨重六‧九七公克，核與卷內證據資料不相適合，已有未合。又此部分並不在檢察官起訴書記載之範圍內，原判決並未說明依何規定得加以裁判，即一併加以裁判，理由亦有不備。㈣上訴人於警訊時及審判中始終供稱以十萬元購得海洛因及安非他命，其中海洛因二萬元、安非他命八萬元（見偵查卷第四頁背面；第一審卷第十四頁、第六十九頁背面）。原判決認定上訴人以八萬元之價格向綽號「阿猴」者販入安非他命及海洛因，亦與卷內證據資料不相適合。㈤被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。上訴人於警訊時雖曾自白八十六年五月十二日上午，在桃園市遠東百貨公司附近，向綽號「阿猴」者販入之海洛因，係供販賣之用；惟於偵、審中則始終否認有販賣之意思，並辯稱係供自己施用。原審也認定上訴人自八十六年三月底起至同年五月十二日止，連續在花蓮及桃園等地，將毒品海洛因摻在香菸內施用，每日約八、九次(見原審卷第一六六頁背面，關於施用毒品部分之判決），而扣案之海洛因淨重為六‧九七公克，上訴人辯稱係供自己施用，是否合理？原審未予調查審認，亦嫌疏漏。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年十一月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官楊文翰
法官陳正庸法官陳世雄法官陳炳煌法官張淳淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十一月二十三日