裁判字號：最高法院89年台上字第7568號刑事判決
裁判日期：民國89年12月14日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七五六八號
上訴人台灣高等法院 高雄 分院檢察署檢察官被告乙○○上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告等煙毒案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年九月十九日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二四二八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決以公訴意旨略稱被告乙○○基於營利之概括犯意，利用呼叫器作聯絡工具，自民國八十六年八月初起至同年十月九日止，連續多次在高雄市○○路聖功醫院前，以半兩新台幣（下同）七萬元之價格，販賣毒品海洛因予 劉順輝 ，因認被告涉犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌。經審理結果，認第一審以被告犯罪不能證明，而諭知被告無罪，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：按告訴人、證人或共同被告間之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。被告於警訊時坦承：「我前後共賣給劉順輝五次。分別第一次於八十六年八月初，在高雄市○○路大統大賣場交易一錢一萬五千元；第二次於八十六年八月上旬，又在同一地點交易一錢一萬五千元；第三次於八十六年八月二十日晚上十一時，劉順輝打我的呼叫器000000000留他家電話0000000，我回電話約在和平三溫暖前見面，我坐劉順輝車子到聖功醫院前下車，我拿半兩海洛因販賣給 劉某 值七萬元而各自走開；第四次於八十六年九月十五日約十九時許，劉某打我的呼叫器000000000，留他的行動電話0000000000我回電劉某供稱人在新營附近，約定當日二十一時在聖功醫院交易半兩，值七萬元，但劉稱身上只有三萬元，尚欠我四萬元；第五次於十月九日十五時五十分許，劉某打我的呼叫器000000000＃七七留行動電話0000000000代號十三約定在當日十六時在聖功醫院前交易半兩值七萬元。」等語（見第一七八七九號警卷第一頁背面、第二頁）；而劉順輝於警訊時亦承認在其車上及住所查扣之海洛因二小包，一大包係於八十六年十月九日十六時二十分許在高雄市聖功醫院前以七萬元向乙○○購買。劉順輝於警訊時供稱：「（你共向『元仔』購買幾次？）連今天（九日）這次共三次。第一次，八十六年八月二十日左右，……在聖功醫院前，張（源聯）下車去拿半兩，我給他七萬元。第二次，八十六年九月十五日左右，在聖功醫院前交易，這次買了七萬元，但身上只有三萬元，所以欠他四萬元。」等語（同上警卷第四頁、第五頁）。被告所供對於第三至第五次販賣毒品海洛因予劉順輝之事實，無論買賣數量、價格及時間、地點，均與劉順輝所供相符，且又有最後一次劉順輝向被告購買之毒品海洛因扣案可資佐證。原判決卻以乙○○自白販賣五次，而劉順輝供稱購買三次，彼此不合，而不予採取，揆諸首揭說明，難認適法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於此部分為不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○與 邱善海 共同基於販賣毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，先由上訴人出面向劉順輝販入毒品海洛因三次。所販入之海洛因，除部分留供自己吸用外，其餘則分裝後，交由邱善海販賣。邱善海乃以每包二千元代價，販賣毒品海洛因予 王月桂 二次；以每小包一千元價格，販賣毒品海洛因予 廖光勇 十次等情。係以上開事實，業據上訴人於警訊時供陳稱：「我所販賣之海洛因均向綽號賢仔之劉順輝所購買，共買過三次，都在高雄市○○區○○路○○○號前，第一次於八十六年八月底晚上購買一萬五千元海洛因；第二次於八十六年九月十五日晚上購買一萬三千元之海洛因，第三次於八十六年十月八日二十二時二十分許，購買一萬三千元之海洛因。」等語，經警循線查獲與上訴人約好毒品買賣之被告劉順輝駕駛自用小客車前來，在車內查獲其所有毒品海洛因一包；又於同日晚上十一時許，在高雄市○○區○○街四十之一號五樓之五住處地下室電線箱內，查獲劉順輝所有之毒品海洛因一包等情，業經證人即查獲本案之小隊長 賴江漢 於原審證述屬實。而扣案之粉末係毒品海洛因，亦經鑑驗無訛，有法務部調查局鑑定通知書附卷足憑。又上訴人於警訊另供稱：「我向劉順輝購買海洛因後，即予分裝，除部分留已吸食外，其餘拿至高雄市○○區○○街○○○號茶坊，交邱善海販賣……」等語。而邱善海販賣毒品海洛因予王月桂、 廖光男 之事實，迭經證人王月桂、廖光男於偵、審中供證屬實。足見上訴人確有與邱善海共同販賣海洛因之行為。參以共同被告邱善海、劉順輝均經原審判決有罪確定各在案。上訴人甘冒重典販賣毒品，其有營利之意圖甚明。並以上訴人及邱善海抗辯於警訊時遭刑求云云，為不可採取，於理由內指駁說明。因而撤銷第一審關於此部分之判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項，論處上訴人販賣毒品罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，所為論斷與卷內證據資料相符，並無何違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：邱善海販賣毒品海洛因予王月桂、廖光男時，上訴人已被羈押於看守所，不可能與其共同販賣。又上訴人於八十六年八月底已被警方逮捕，警訊時供稱於八十六年八月底向劉順輝購買毒品海洛因，與事實不符。至於上訴人於警訊時之自白，於偵查中即否認為實在，且無證人指認上訴人販賣毒品海洛因，亦非當場被逮捕之現行犯，不能證明上訴人有販賣之行為等語。惟查上訴人係於販入毒品海洛因經分裝後，交付邱善海販賣，經上訴人於警訊時供承甚詳，則上訴人雖被羈押，不影響邱善海繼賣販賣上訴人已交付毒品之事實。上訴人雖於八十六年八月三十一日被羈押，但原判決僅記載上訴人於八十六年八月底向劉順輝購買毒品，而所指八月底，除同月三十一日外，八月二十九日或三十亦屬可能，原判決認定之事實，並無矛盾可言。此外，上訴意旨，未對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月十八日