裁判字號：最高法院87年台上字第2696號民事判決
裁判日期：民國87年11月19日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十七年度台上字第二六九六號
上訴人 辛吉 工程有限公司法定代理人 陳文輝 上訴人暢德股份有限公司法定代理人 石麗雪 被上訴人台中市西屯區永安國民小學法定代理人 白文梧 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年五月五日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十四年度上字第六六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人對違約金新台幣六十萬二千八百七十五元本息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人連帶負擔。
理由本件訴訟標的為連帶債務，雖僅由上訴人辛吉工程有限公司（下稱辛吉公司）對命其連帶給付之原審判決，主張非基於其個人關係之事由，提起上訴，爰依民事訴訟法第五十六條第一項之規定，其效力應及於原審共同被告暢德股份有限公司（下稱暢德公司），爰併列之為上訴人，先予敍明。
次查被上訴人主張：伊於民國八十一年六月十六日與上訴人辛吉公司訂立承攬學生活動中心新建水電工程合約書，工程總價新台幣（下同）六百八十九萬元，完工期限為八十三年五月七日，並以上訴人暢德公司為連帶保證人。詎辛吉公司開工後，工作能力薄弱，任意停工，作輟無常，進行延滯，伊遂於八十三年十二月七日依合約書第二十五條第一項終止前揭承攬合約。又辛吉公司之施工有瑕疵，致陽臺排水不良，造成舞臺楓木地板泡水損害，經台灣省建築師公會鑑定損害金額為十七萬七千九百十二元等情，依合約書第二十三條及民法第四百九十五條之規定，求為命上訴人連帶給付違約金六十萬二千八百七十五元、舞台損害十七萬七千九百十二元，並均加計法定遲延利息之判決。（被上訴人違約金超過上開請求部分，業經原審判決駁回，未據其聲明不服。）上訴人辛吉公司則以：⑴、伊承攬系爭水電工程後，每日均正常派工，嗣發現施工圖說與實際工程相差四百二十三萬四千八百二十五元，被上訴人始終不回應解決，致伊無法於期限內完工。⑵、被上訴人於八十三年四月二十日始發函通知開工，完工期限為通知函到達日（同年月二十三日）二星期後之同年五月七日。伊於同年四月八日已完成百分之七十點四八工程，並無進行遲滯情事，被上訴人無故遲延給付工程款，伊乃於同年八月八日依合約書第二十四條第二項規定終止合約，嗣被上訴人就已終止之承攬合約再為終止之意思表示，並請求伊賠償違約金，顯無理由。⑶、縱認伊違約逾期完工，系爭水電工程之完工期限既為八十三年五月七日，違約金亦應自該日起算。又雙方約定工程結算總價按實作數量計算之，如伊有工程進行遲滯違約情事，亦應依實作數量計算違約金。⑷、學生活動中心陽臺早經被上訴人估驗使用，當時並無排水不良之情形，數月後發生排水不良之情形，係被上訴人未盡善良管理人責任所致等語，資為抗辯。
原審審理結果以：被上訴人主張伊與辛吉公司於八十一年六月十六日訂立系爭工程之承攬合約，業據提出承攬合約書為證，並為辛吉公司所不爭執，堪以採信。查辛吉公司於投標時即應詳細審查施工圖說內容，以決定投標金額之高低，詎辛吉公司未依圖說確實估價，却於得標施工後，以施工圖說與實際工程價差四百二十三萬四千八百二十五元，片面寄發停工報告書予被上訴人後於八十三年四月八日起自行停工，顯然無據，其停工及於同年八月八日終止合約均不合法。辛吉公司既未依約施工，致工程延宕，被上訴人於同年十二月七日依工程合約之規定終止雙方之合約，即屬有據。次查雙方之合約書第四條規定：「本工程應另函通知開工，並於建築工程完工後二星期日曆天內完成。」土木建築完工日為八十三年四月十日，被上訴人於該月二十日通知辛吉公司開工，辛吉公司於同月二十二日收受通知，為兩造所是認，則完工期限為被上訴人通知函到二星期後之八十三年五月七日。又合約書第二十三條規定：「由於乙方（即上訴人）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天扣除工程總價千分之一。」辛吉公司因任意停工致工程進行遲滯，無法於期限內完工，經被上訴人於八十三年十二月七日依合約書第二十五條第一項第二款終止合約，則被上訴人向辛吉公司請求給付違約金，即無不合。且查本工程契約係以總價為計算違約金之標準，辛吉公司辯稱應以實作數量計算違約金，自不足採。自八十三年四月二十四日之翌日起，至被上訴人終止合約之日即八十三年十二月七日止，扣除補充說明書第十四條之「免計工期」三十九天，共逾期一百八十八天，辛吉公司主張雨天應扣除，依契約並無根據。依此計算，其約定之違約金額為一百二十萬五千七百五十元。惟按債務人已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。辛吉公司已完工部分為總工程百分之七十點四八，被上訴人自因辛吉公司之一部履行受有利益，而被上訴人請求之違約金占工程總價之百分之十七，顯屬過高，應予核減按千分之零點五計算為適當，即被上訴人得請求之違約金為六十萬二千八百七十五元。再查系爭工程之陽臺排水管外露，並非暗管，屋頂梯間外部露臺地坪因未依圖說裝設落水銅罩，導致雨水滲入室內地坪，造成積水現象，學生活動中心舞臺楓木地板有明顯積水浸泡之痕跡，業經勘驗屬實。足見辛吉公司之施工有瑕疵，致陽臺排水不良，積水流入學生活動中心，造成舞臺楓木地板泡水損害，台灣省建築師公會鑑定報告亦同此認定。該排水管雖經估驗，但全部工程未完工驗收，故完工部分仍在辛吉公司管理中，辛吉公司辯稱已交付被上訴人使用及排水管與地板浸水無因果關係等語，均非可採。該楓木地板之損害金額，經台灣省建築師公會鑑定結果為十七萬七千九百十二元，有鑑定報告書可憑，被上訴人依民法第四百九十五條規定，請求辛吉公司賠償此項損害，於法有據。綜上所述，被上訴人對辛吉公司之請求，在七十八萬零七百八十七元本息範圍內，為有理由。又暢德公司為辛吉公司之連帶保證人，應與辛吉公司負連帶給付之責。爰維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，駁回其上訴。
關於違約金六十萬二千八百七十五元本息部分：
查原判決一方面認為辛吉公司之完工期限為被上訴人通知函到二星期後之八十三年五月七日（原判決第七頁第十七行），另一方面於計算辛吉公司違約日數時，則自八十三年四月二十四日之翌日起算（原判決第八頁第四、五行），兩者不一，判決理由不無矛盾。又辛吉公司於原審曾辯稱：「被上訴人已於八十三年十月四日以八三永小總字第一八八一號函表示終止合約，是雙方合約終止日應為八十三年十月四日」（原審卷第三五、三六頁間）；「辛吉公司於八十三年四月二十三日始因被上訴人之通知而知悉建築工程業已完工之事實，自翌日即二十四日起算至被上訴人於八十三年十月四日以八三永小總字第一八八一號函表示終止合約日止，再扣除期間二十五個星期例假日、七十五個雨天及約定之二星期工作日，僅逾四十日」（原審卷第二二六頁正反面間）等語，此攸關辛吉公司逾期完工違約日數及應給付之違約金數額之認定。原審悉未調查審認，僅以辛吉公司主張雨天應扣除於契約無據為由，遽就此部分為上訴人不利之判決，自嫌疏略。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
關於舞台損害十七萬七千九百十二元本息部分：
原審維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，經核於法尚無不合。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國八十七年十一月十九日
最高法院民事第六庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月九日