裁判字號：最高法院89年台上字第433號刑事判決
裁判日期：民國89年01月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四三三號
上訴人丙○○
乙○○甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月十四日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二四二八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：㈠、上訴人丙○○曾於民國八十年間，因犯懲治盜匪條例案件，經台灣台東地方法院判處有期徒刑二年六月，嗣減刑為有期徒刑一年八月，於八十年六月六日執行完畢，仍不知悔改，復基於販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，於八十六年八月初起，向綽號「利仔」之不詳姓名者，以每半兩新台幣（下同）六萬五千元代價購買毒品海洛因，除供己施用外，並分裝轉售牟利，利用000000000號及000000000號呼叫器作聯絡工具，自八十六年八月初起，至同年十月九日止，連續五次於下列時、地販賣毒品海洛因與 劉順輝 ：⑴、於八十六年八月初，在高雄市○○路大統大賣場販賣海洛因一錢，得款一萬五千元。⑵、於八十六年八月上旬某日，在同一地點販賣一錢，得款一萬五千元。⑶、於八十六年八月二十日晚上十一時許，在高雄市聖功醫院前，販賣七萬元毒品給劉順輝。⑷、於八十六年九月十五日二十一時許，在聖功醫院販賣半兩，價值七萬元，但僅先收取三萬元。⑸、於同年十月九日十六時許，在聖功醫院前販賣半兩海洛因，得款七萬元。先後五次販賣毒品所得共二十萬元。㈡、上訴人乙○○與甲○○係叔侄關係，二人共同基於販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，自八十六年九月間起，至同年十月九日止，以0000000號及0000000號電話作聯絡工具，在高雄市○○區○○街○○號甲○○工作之茶坊內，連續多次販賣毒品與綽號「木瓜」、「忠仔」、「添仔」、「 大勇 」、「 小勇 」、「 志成 」等不詳年籍姓名之人施用。另甲○○承上販賣毒品之概括犯意，自八十六年十月間起，至同年十二月十三日止，以000000000號及000000000號呼叫器作聯絡工具，在高雄市○○○路○○○巷十二之十五號，以每包二千元代價，販賣毒品海洛因與 王月桂 二次；於高雄市○○路及二聖路口，以每小包一千元價格販賣毒品與 廖光勇 十次。甲○○販賣毒品所得可計算者共一萬四千元。嗣經警於八十六年十月九日查獲乙○○供出毒品來源購自劉順輝，再經由劉順輝循線查獲丙○○等情。因而撤銷第一審關於丙○○被訴販賣毒品無罪部分及乙○○、甲○○部分之判決，改判論處丙○○連續販賣毒品罪刑（累犯），乙○○、甲○○共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查㈠、被告之自白，須與事實相符，始得採為論罪之證據，若其自白顯有疑義，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，以資審認，否則，即難資以論罪科刑。原判決依丙○○於警訊中之自白及共同被告劉順輝於警訊中供稱：「（扣案）一小包及一大包（海洛因）都是向『元仔』（丙○○）買的。」等證據，認定丙○○有原判決事實欄㈠所記載之犯行。卷查丙○○於警訊中固供認有原判決事實欄㈠所記載先後五次販賣毒品海洛因與劉順輝之犯行（高市警新分刑字第一七八七九號卷第一頁背面至第二頁正面）。劉順輝於警訊時亦承認在其車上及住所查扣之海洛因二小包，一大包係於八十六年十月九日十六時二十分許在高雄市聖功醫院前以七萬元向丙○○購買。然訊之：「你共向『元仔』購買幾次﹖」則供稱：「連今天（九日）這次共三次。」「第一次，八十六年八月二十日左右，……在聖功醫院前，張（源聯）下車去拿半兩，我給他七萬元。第二次，八十六年九月十五日左右，在聖功醫院前交易，這次買了七萬元，但身上只有三萬元，所以欠他四萬元。」等語（同上揭警卷第四頁、第五頁）。與丙○○自白販賣五次，已不盡相符，究竟有何補強證據證明丙○○所供於八十六年八月初及同年八月上旬各販賣一錢海洛因與劉順輝之自白與事實相符，原判決未詳加調查說明，遽採為斷罪之資料，尚嫌速斷。㈡、累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。故犯罪行為如非在徒刑執行完畢後五年以內，即與累犯之要件不合，無刑法第四十七條之適用。依原判決事實欄之記載，丙○○前所受有期徒刑一年八月之宣告，係於八十年六月六日執行完畢，而本件販賣毒品之時間，自八十六年八月初起至同年十月九日止，顯非在前案有期徒刑執行完畢後五年內再犯，自與累犯之要件不合。乃原判決竟依刑法第四十七條之規定論丙○○累犯，難謂無適用法則不當之違誤。㈢、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決事實欄記載乙○○、甲○○共同基於販賣海洛因牟利之概括犯意，連續多次販賣毒品與綽號「木瓜」、「忠仔」、「添仔」、「大勇」、「小勇」、「志成」等不詳姓名之人施用等情。但對於販賣與「木瓜」等人之次數及所得價款各為若干﹖均未詳加記載認定。按諸肅清煙毒條例第十三條有關沒收之規定，係採義務沒收主義，凡販賣毒品所得之財物，只要其尚未費失，均應宣告沒收，並不以當場搜獲扣押者為限。原判決對此未詳加記載認定，已難資為適用法律之依據。又原判決事實雖記載乙○○、甲○○係基於販賣海洛因營利之概括犯意，但對此部分犯行並無販入或賣出之價格記載，究竟憑何證據認定彼等有營利之意圖，理由內未詳加說明，僅泛稱其販賣毒品次數不少，每次一小包一、二千元，足見其有牟利之意圖等語，亦與事實記載不盡相符，難謂無理由不備及理由矛盾之可議。㈣、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪之法定最低度刑為無期徒刑。原判決既認乙○○因供出毒品來源因而查獲其前手劉順輝，依同條例第十一條規定減輕其刑，則依刑法第六十五條之規定，其法定最低度刑已減為七年以上有期徒刑。原判決處乙○○有期徒刑八年，乃又謂依刑法第五十九條減輕其刑，難認符合減輕之意旨，於法亦屬有違。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決關於上訴人等部分不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月二十七日