臺灣高等法院102年度上訴字第1413號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1413號刑事判決

裁判日期：民國102年10月17日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1413號上訴人即被告 丁梅蘭 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第632號，中華民國102年5月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第14864號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○為址設臺北市○○街○段○○號1樓之「梅家堡理髮廳」之實際負責人，基於意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之犯意，僱用女子 林康琴 為男客按摩，並容留林康琴於梅家保理髮廳內，與前來消費之不特定男客從事半套（由林康琴以嘴巴親吻或接合男客之陰莖至射精）或全套（由男客以其陰莖插入林康琴陰道至射精之方式為性交）性服務之性交行為，每次向男客收取新臺幣（下同）2,000元之半套性服務費用或3,000元之全套性服務費用，性交易所得由林康琴、甲○○朋分。嗣於民國101年7月4日下午3時許，臺北市政府警察局中正第一分局仁愛派出所員警 莊佳緯 喬裝成男客佯裝消費，經林康琴告知可從事前開性交易，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案當事人就下述供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，未曾爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承為「梅家堡理髮廳」實際負責人，聘僱林康琴為男客按摩，按摩收費方式為一節30分鐘500元，與小姐1人對半拆帳，於101年7月4日下午3時許向喬裝男客佯裝消費之員警莊佳緯介紹消費方式及媒介林康琴為莊佳緯按摩服務等事實，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊店內並沒有從事半套或其他性交易，這是員警引誘、栽贓，理髮是對半分的，林康琴不識字，警詢之證述是員警嚇她的。伊沒有介紹小姐給警察云云。惟查：
(一)被告經營址設臺北市○○街○段○○號1樓之「梅家堡理髮廳」，為實際負責該店業務之人，負責聘僱店內從事按摩之小姐、為男客介紹按摩收費方式、媒介小姐為男客按摩服務，再與小姐五五分帳，於101年7月4日下午3時許向喬裝男客之員警莊佳緯介紹按摩一節半小時收費500元後，交由林康琴繼續服務等情，為被告所坦承，並據證人莊佳緯於原審審理時證述明確（見原審卷第100頁背面），首堪認定。
(二)經原審勘驗101年7月4日下午3時許員警莊佳緯喬裝成男客前往梅家堡理髮廳消費時與被告及林康琴對話之現場蒐證錄音，結果顯示：莊佳緯進入梅家堡理髮廳時，由被告先行招待，並向莊佳緯介紹按摩一節半小時收費500元後，交由林康琴繼續服務，林康琴於錄音時間46分14秒起，先確認莊佳緯是否有睡著之情事，待確認莊佳緯處於清醒之狀態後，林康琴向莊佳緯表示「要讓你輕鬆的」、「讓你輕鬆一下」等語，經莊佳緯詢問如何計算價格，林康琴則表示「一個半小時喔」、「輕鬆這樣，輕鬆一個半小時」、「一個2張」等語，莊佳緯復詢問服務之內容，林康琴則表示「能做的都幫你做」、「讓你輕鬆」、「該服務的都幫你服務」、「舒服」、「幫你，算是親親這樣啦」等語，莊佳緯進一步詢問是否係服務「下面」、「下面親親」等語，林康琴先是笑笑並未否認，更進一步表示「還有全套變3000」等語，莊佳緯一邊拒絕一邊問「妳要說嘴巴親親這樣」等語，林康琴則明確肯定後，表示「也可以給撫摸啦」、「我來親親」等語，莊佳緯明確拒絕後，查緝之員警並於錄音時間53分12秒進入梅家堡理髮廳等情，此有原審準備程序筆錄在卷可參（見原審卷第47至48頁），核與證人莊佳緯於原審審理時證稱：其於101年7月4日下午3時前往「梅家堡理髮廳」查緝色情。當天其到門口，被告就來接待，其問消費怎麼算，被告就說按摩一節500元，就帶其到裡面最左邊最後一張椅子，林康琴進來進行按摩服務約30分鐘。按摩結束後，林康琴問其要不要輕鬆一下，其問什麼是輕鬆一下，要林康琴說清楚，林康琴就說可以做其他的，就是用嘴巴「親親」，其就說親哪講清楚，後來林康琴就說用嘴巴「親親」，然後手就順勢摸到其下體那邊，其就問林康琴價錢怎麼算，林康琴就說2張，其就說2張是2000嗎，林康琴就說對。林康琴說親親下體1個半小時是2,000元。其覺得很明確，其就去廁所打電話通知同仁進來等語相符（見原審卷第100頁背面至第102頁），佐以一般色情營業場所多係以「全套」此種特殊術語表示提供男客以陰莖進入女子性器至射精之性服務，顯見林康琴確實有在「梅家堡理髮廳」內，與前來消費之不特定男客從事半套（由林康琴以嘴巴親吻或接合男客之陰莖至射精）或全套（由男客以其陰莖插入林康琴陰道至射精之方式為性交）性服務之性交行為，每次向男客收取2,000元之半套性服務費用或3,000元之全套性服務費用。被告辯稱店內並未有小姐提供性交易云云，自非可採。
(三)林康琴有為不特定男客提供半套或全套之性服務等情，已如前述，而被告僱用林康琴為男客按摩，理當由被告安排林康琴上班時間之工作內容，林康琴於工作完成後，應向被告報告，以利被告安排工作，若林康琴係私自於上班時間為不特定男客提供半套或全套之性服務，林康琴該如何向被告合理交待其提供性服務之時間所為何事？足徵被告確有容留林康琴於梅家保理髮廳內，為不特定男客提供半套或全套性服務之情事。又被告為梅家堡理髮廳之實際負責人，容留女子於店內與客人從事猥褻或性交行為，將使被告招致刑事查緝、追訴而影響正常營業，然被告仍容留林康琴為不特定男客提供半套或全套之性服務，衡諸常情，被告必能獲取相對之報酬，始會冒險求利，足認被告確有容留林康琴與不特定男客為半套或全套之性交易服務，並與林康琴朋分所得，而以此方式營利之情事。
(四)至於證人林康琴雖於警詢之初、偵查及原審審理時固均否認有在「梅家堡理髮廳」內為男客提供半套或全套之性交易服務等情，於警詢時證稱：按摩腳、手及頭，說親親，半套是一隻手，是按摩手，伊有說用嘴親親手，這樣比較舒服，半套是按摩這裡（手指胸前）、按摩腳，時間比較久等語（見原審卷第62頁背面至第65頁背面）；於偵查時證稱：伊拿毛巾給莊佳緯熱敷，睡40分鐘，莊佳緯起來詢問消費，伊說理髮500元，洗髮450元，之後莊佳緯就去廁所打電話，警察就進來，伊是說剃頭500元，剃頭、洗頭染髮1張，伊沒有說要幫莊佳緯輕鬆一下，客人說按摩力道輕一點等語（見10
1年度偵字第14864號偵查卷第46頁）；於原審審理時先證稱：伊有在「梅家堡理髮廳」有幫人按摩，並沒有色情。當天是101年7月4日下午3時左右，被告帶莊佳緯進去裡面，伊幫莊佳緯按摩40分鐘，按摩頸部、腿、頭部，伊對莊佳緯說「讓你輕鬆一下」，是問莊佳緯還要繼續按摩手臂、頸部。伊沒有對莊佳緯說「輕鬆這樣，輕鬆一個半小時」。
2,000元是指理髮700元、染髮800元，30分鐘500元等語（見原審卷第103頁背面至第104頁），嗣又證稱：30分鐘就是500元，2個小時就是2張，伊是跟莊佳緯說是不是力道輕一點，不是親那邊，伊沒有對莊佳緯說全套變3,000元。伊沒有說「也可以給撫摸啦、來哥哥」，撫摸是手等語（見原審卷第104至105頁）。然證人林康琴就2,000元究指為何，前後證述矛盾不一；果如其於審理時所述2,000元是指理髮
700元、染髮800元，30分鐘500元為真，何以又與其於偵查中證稱理髮500元，理頭、洗頭染髮1張等情不一致；況且依前揭現場蒐證錄音之勘驗結果，林康琴從未對莊佳緯提及「理髮」、「染髮」、「2小時」或「按摩力道輕一點」等相類似用語，莊佳緯向林康琴確認是否是親下體時，林康琴亦未曾有所否認，此有前揭準備程序筆錄在卷可參（見原審卷第47至48頁），凡此均顯見林康琴之證詞有所瑕疵，其於警詢之初、偵查及原審審理時證稱未在「梅家堡理髮廳」內，與前來消費之男客從事半套或全套性服務之性交行為，及收取半套或全套性服務費用云云，應係迴護被告所為之臨訟杜撰之詞，不足採信，自不得採為對被告有利之證據。
(五)按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談。本件雖係因員警喬裝成男客因而查獲，惟僅屬提供被告犯罪機會，並非使原無犯罪意思之人，因此而受引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，是被告此部分行為仍構成犯罪，縱員警係因辦案之需，並無與林康琴從事性交易之真意，抑或被告該次容留性交之犯行，尚未自從事性交易女子處取得任何財物或利益，亦無礙於被告該次容留性交犯行既遂之成立。被告辯稱遭員警引誘、栽贓陷害云云，自非可採。
(六)綜上，被告前揭辯解，顯係卸責之詞，委無足採。本件事證明確，被告容留成年女子與男子為前揭性交行為以營利犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)按刑法第231條第1項前段之圖利使人為性交罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95年度台上字第5439號判決參照）。 查林康琴 與喬裝員警莊佳緯表示服務內容及價錢後，遭莊佳緯拒絕後，莊佳緯旋為警表明身分查獲，而未完成性交行為，然揆諸前揭說明，被告於前揭時、地基於營利之意圖，著手容留林康琴與喬裝員警莊佳緯提供性交服務，並欲從中抽取部分款項以營利，其容留之行為一經成立即屬既遂，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪。
(二)又稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。查本件林康琴所從事之半套性服務係由林康琴以嘴巴親吻或接合男客之陰莖至射精，全套性服務係由男客以其陰莖插入林康琴陰道至射精之方式為性交，均係屬性交之行為，檢察官僅認被告所為係意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，尚有誤會，惟起訴之法條同一，自無庸變更起訴法條，併此敘明。
(三)起訴書犯罪事實雖僅載明「容留店內之小姐林康琴與男客從事俗稱『半套』即以嘴巴親吻男客之陰堅至射精之性服務」等事實，然林康琴尚從事全套性服務，已如前所述，而半套及全套性服務都屬性交行為，其基礎社會事實同一，自為起訴之效力所及，本院自得審究，附此敘明。
四、撤銷原判決之理由及科刑：
(一)原審以本案事證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟查，原審勘驗員警現場蒐證錄音，結果顯示係林康琴主動向員警莊佳緯提及半套及全套性服務之內容及價格等情，有原審準備程序筆錄在卷可佐（見原審卷第47至48頁），足認被告並無媒介林康琴與男客性交易之情事，原審認定被告有媒介之情事，自難謂洽，上訴人之上訴意旨，指摘原判決為不當，雖無理由，然原審判決認事用法既有前揭不當之處，自應將原審判決予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告不思依循正途營生，竟違法容留女子與他人為性交行為以營利，敗壞社會善良風俗，所為非是，且犯後猶飾詞否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳，惟其前無犯罪紀錄，素行尚可，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、不另為無罪之諭知：公訴意旨另認被告基於意圖使男女與他人為猥褻之行為之犯意，媒介店內之小姐林康琴與男客從事半套之性服務云云，惟查，原審勘驗員警現場蒐證錄音，結果顯示係林康琴主動向員警莊佳緯提及半套及全套性服務之內容及價格等情，有原審準備程序筆錄在卷可佐（見原審卷第47至48頁），足認被告並無媒介林康琴與男客性交易之情事，公訴意旨認被告有媒介之情事，容有未洽，惟此部分與前開有罪部分具有高、低度之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國102年10月17日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國102年10月17日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。