臺灣高等法院102年度上更(一)字第39號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上更(一)字第39號刑事判決

裁判日期：民國102年10月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上更（一）字第39號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告潘子揚選任辯護人陳正旻律師（法律扶助）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第25號，中華民國100年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第22009號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於潘子揚有罪暨定其應執行刑部分均撤銷。
潘子揚販賣第二級毒品，共肆罪，均累犯，各處如附表編號1至
4所示應處之主刑及從刑；應執行有期徒刑拾肆年。未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣陸仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、潘子揚有下列前科及執行紀錄：
（一）於民國96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經國防部北部地方軍事法院於96年7月15日以96年度訴字第15
1號判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，於97年2月16日縮刑期滿執行完畢。
（二）於96年間，因犯詐欺罪，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下同）於98年2月2日以98年度簡字第860號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定。
（三）於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經國防部高等軍事法院於97年11月4日以97年度上訴字第59號判處應執行有期徒刑1年2月確定。
（四）上開（二）、（三）二罪，於98年4月6日經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第1174號裁定就前述（二）之詐欺案，減刑為有期徒刑1月又15日，並與前述（三）之主刑，合併定其應執行刑為有期徒刑1年2月又15日，於98年8月12日縮刑期滿執行完畢。
二、潘子揚仍不知悔改，明知甲基安非他命係經我國主管機關列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由潘子揚以其所持有使用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，於附表編號1至4所示之時、地，以附表編號1至4所示之販賣經過，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號1至4所示之對象藉以營利。
三、潘子揚於99年9月21日凌晨2時許，在臺北市○○區○○街與辛亥路7段口經警查獲，並扣得其所有供販賣第二級毒品甲基安非他命使用之前揭行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）。
四、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對證據能力之說明：
一、證人 張瀚陽 、 黎權 鋒及 詹士緯 之警詢供述：本院並未引用張瀚陽、 黎權鋒 及詹士緯之警詢供述作為認定被告有罪之證據，因此不再論述其等之警詢供述是否有證據能力。
二、證人張瀚陽、黎權鋒及詹士緯於偵查中向檢察官所為之陳述，均有證據能力：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號裁判意旨）。本件張瀚陽、黎權鋒及詹士緯等人係自陳分別向被告取得第二級毒品甲基安非他命之人，陳述本案發生經過之全貌乃親身經歷，堪認其等證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且張瀚陽、黎權鋒及詹士緯於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，均以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，亦查無違法取證之瑕疵存在。此外，張瀚陽、黎權鋒及詹士緯等證人分別經原審傳喚到庭，使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會。是上開各證人於檢察官訊問時所為之陳述，均有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告及其辯護人對本判決下列引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。
本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
四、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetam
ine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，皆屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。惟安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，安非他命則較為少見（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0000000000號函）。又本案證述向被告購買毒品之張瀚陽、詹士緯先後為警查獲後，經採得其2人之尿液檢體均送往台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/MS）方法鑑定結果皆呈現甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告2紙在卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第3528號偵查卷第31頁及同署99年度毒偵2985號偵查卷第41頁）。是大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，因此本院認本件被告及證人於警、偵訊及原審所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，合先敘明。
二、附表編號1、2部分：
（一）被告之辯解及其辯護人辯護要旨：
1.附表編號1部分：99年7月25日清晨，張瀚陽有與被告電話聯繫，但並非向被告購買毒品，係張瀚陽欲購買毒品，要被告幫忙聯繫朋友，被告並未與張瀚陽見面，更沒有交付0.3公克甲基安非他命予張瀚陽，亦未收受1,000元。
2.附表編號2部分：99年7月21日，被告有與張瀚陽電話聯絡，是張瀚陽要向被告拿錢欲購買毒品，被告並未與張瀚陽在 李守仁 住處見面，亦未交付1公克甲基安非他命予張瀚陽及未向李守仁收取2,500元。被告與張瀚陽曾有過節，張瀚陽是挾怨報復。
（二）證人張瀚陽於99年11月10日在檢察官偵查中證稱：我使用門號0000000000號該支手機，大家都叫我綽號「 阿富 」，99年7月21日18時18分42秒的通話內容是我跟李守仁借門號0000000000電話打給被告，「1個」是指1公克的甲基安非他命。我要跟被告買2,500元，後來大約一個小時之後，被告就拿1公克的甲基安非他命到李守仁他家給我，我有給被告2,500元。99年7月25日4時35分29秒的通話內容，是我跟被告的對話，「一張紙」指的是1,000元的甲基安非他命。我要跟被告買1,000元的甲基安非他命0.3公克，後來被告有賣給我，打完電話後2個小時以內，被告就拿0.3公克的甲基安非他命到我家樓下1樓賣我1,000元，那一次買的毒品都施用完畢等語在卷（99年度偵字第22009號偵查卷第91頁至第93頁）。又於100年6月16日在原審審理中證稱：
之前於偵查中之陳述正確。當時有看過譯文，跟我的記憶連結在一起後回答的等語明確在卷（原審卷第一宗第
179頁正、反面）。此外，並有被告持用之門號0000000000號電話之通訊監察光碟、譯文在卷可以佐證（原審卷第一宗第235頁背面、第236頁、第241頁）。上開電話通訊內容，並經原審於100年5月12日在準備程序時當庭勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可證（原審卷第一宗第125頁背面、第126頁、第127頁正、反面、第128頁正、反面）。質之被告於上開期日在原審亦供承前述各通電話確實是其本人與證人「阿富」之張瀚陽間之通話內容無訛等語在卷（原審卷第一宗第126頁、第127頁、第128頁）。而依原審勘驗結果，證人張瀚陽於99年7月21日18時18分42秒，以其向李守仁借用之0000000000號行動電話與被告之行動電話聯繫之對話內容：張瀚陽（B）問：「要處理一個對啊。」、「我阿富啊，……。」，「Howmuch噢？（按即中文「多少喔」之意）」、「要，所以叫你過來談，……。」，被告（A）則回稱：「好啦，我等一下過去。」等語。另張瀚陽於99年7月25日4時35分29秒，以00000000號電話與被告聯繫時，張瀚陽（B）問：「啊，你，你現在身上還有嗎？」、「1張，啊這樣。」、「我要的啊，……，因為，我的東西沒了啊。」，被告（A）回稱：「……，我怎麼夠給你？」，其後於同（25）日4時36分10秒，張瀚陽改以其持用之0000000000號行動電話與被告之行動電話聯絡時，張瀚陽（A）問：「3，可是我是早上10點耶，……，10點以前，給你。」、「因為我早上10點，我，10點以前我，絕對會拿錢過去給你的。……」，被告（B）則回答：「好，我跟他講，……」等語，除有前述原審勘驗筆錄在卷可證外（原審卷第一宗第125頁背面至第128頁背面），並有上開通信監察譯文附卷足憑（原審卷第一宗第235頁背面、第236頁、第241頁）。核與張瀚陽於檢察官偵查中證述交易金額、數量及時間均相吻合。由此足認張瀚陽前揭證詞確實，應可採信。
（三）證人即同案被告李守仁雖於100年6月16日在原審審理時亦附和被告之辯解而證稱：99年7月21日當天在三重市○○街，被告與其在一起云云（原審卷第一宗第183頁至第185頁）。惟查：卷附被告所持用之上揭門號0000000000號之通聯紀錄顯示，被告與張瀚陽於99年7月21日18時18分42秒通聯時，其基地台顯示之位置為「臺北市○○區○○路○段○○○號4樓」，其後於99年7月21日18時31分57秒與0000000000號通聯時，其基地台位置已移至「臺北市○○區○○路0段000號5樓屋頂」，之後於同
（21）日18時43分30秒與0000000000通聯時，其基地台位置又移至「臺北市○○區○○路0段000巷000弄00號」，此有上述地址之位置圖在卷可考，並經原審於100年7月5日勘驗通訊監察錄音光碟明確，製有勘驗筆錄及可證（原審卷第二宗第7頁、第8頁、第13頁背面、第14頁、第16頁、第18頁）。是被告於該期間確實處在臺北市文山區間移動，其並不○○○區○○街。由此可見李守仁之證詞與實情不符，顯係迴護被告之詞，自難資為有利被告認定之依據。另被告與張瀚陽通話時，雖自稱人在李守仁家，但其當時究否真的在李守仁家，亦或只是隨口說說，尚難徒以上開通話內容據以判斷，何況被告並未明言是在李守仁位於○○區○○街之承租處或是李守仁戶籍所在之「臺北市○○區○○路0段000巷00號3樓」住處，自難據此認張瀚陽所證述：潘子揚拿1公克的甲基安非他命到李守仁他家給我等語，有何不實。
三、附表編號3部分：
（一）被告之辯解及其辯護人辯護要旨：99年9月6日，被告有與黎權鋒電話聯繫，是黎權鋒要被告向 吳威德 拿甲基安非他命，之後被告有交付1公克甲基安非他命予黎權鋒，被告是與黎權鋒合資以2,200元價格向吳威德購買
1公克甲基非他命，黎權鋒出資2,000元，被告出資20
0元，黎權鋒的錢是直接給吳威德。
（二）證人黎權鋒於99年11月13日在檢察官偵查中證稱：「當時我是要向潘子揚買，但當時我還不知道他（指潘子揚）是另外要透過吳威德買，當時我先以我姑姑的0000000000號撥打電話給潘子揚，電話中約好要跟他買，後來潘子揚有再跟我通電話，電話中他問我有無錢，我說沒有，但我有星城網路遊戲的星幣，他後來說可以用星幣來付款，就講好用32萬元星幣來買1克安非他命（指甲基安非他命，下同），32萬元星幣大約值台幣2千元，他後來就告訴我匯到星城網路遊戲中玩家AP999的帳戶去，我也就依約匯過去了。我匯過去以後，半個小時左右，……，潘子揚他來找我，就直接帶了一小袋安非他命過來，他就拿到我家給我。」等語明確（99年度偵字第22010號偵查卷第97頁）；嗣於100年6月16日在原審審理時證稱：我是以姑姑的門號0000000000號電話打電話給被告，當時電話內容是要向被告購買甲基安非他命，因為那時候我還不算認識吳威德；被告叫我直接轉32萬元的星幣到AP999帳戶，當作是購買甲基安非他命的錢，32萬元星幣可換新臺幣2,000元。後來被告有在我家拿甲基安非他命給我的等語無訛（原審卷第一宗第187頁背面、正面）。
（三）被告於100年5月19日在原審審理時供承，我於99年9月6日下午大概一點多，在黎權鋒住處，交付第二級毒品甲基安非他命1公克給予黎權鋒，以及黎權鋒係以遊戲星幣作為交換等情不諱（原審卷第一宗第141頁）。
再者，被告於99年9月6日13時32分14秒許，曾以其所持用之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之吳威德聯繫，電話中被告（B）問吳威德（A）要不要星幣，被告（B）並說：「他是說要一啦，差不多32萬可以嗎？」，吳威德（A）則回應：「不是阿！32等於2千塊而已！」、「 阿鋒 你出他22而已？」，被告（B）則回稱：「……，我到時候會從他那邊挖。」等語在卷，此有原審法院所核發之99年度聲監字第899號通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽（原審卷第一宗第136頁至第137頁、第22010號偵查卷第101頁正、反面）。上開通話內容，並經原審於100年5月12日在準備程序時勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可證（原審卷第一宗第125頁背面），復經被告當庭供稱，對於上開勘驗筆錄無意見，「B是我的聲音，A是朋友 阿德 （按即吳威德）。」等語無訛（原審卷第一宗第125頁背面）。經核被告在該電話中所述內容，與黎權鋒之上揭證詞，及被告前開之供詞均相吻合，足認黎權鋒之證詞及被告此部分之自白，均與事實相符，而可採信。
（四）被告雖辯稱：是出200元與黎權鋒合資向吳威德購買或辯以沒有賺取價差云云。然查：
1.黎權鋒於前述檢察官偵查及原審審理時均已明確證稱，是要向被告買毒品，那時還不認識吳威德，並未曾表示要與被告合資買毒品。黎權鋒雖係將32萬元之遊戲星幣匯入吳威德之AP999號帳戶內，而非匯給被告本人，亦非交付現金給被告本人。然此純粹係黎權鋒遵從被告之指示而為，並非基於其與第三人吳威德間之約定，尚難因黎權鋒其匯出遊戲星幣之對象為吳威德，即據以認定係黎權鋒與被合資向吳威德購買。
2.黎權鋒於100年6月16日在原審審理時證稱：後來沒有再透過被告買，因為一樣的價格，跟被告拿到的量與直接跟阿德買到的量，用目視的方法看，就可以看出差別等語在卷（原審卷第一宗第188頁）。參之被告在前述通信監察電話中亦主動向吳威德表示：「我到時候會從他那邊挖」等語明確，足見黎權鋒前揭證稱，同一價格向被告買的量較少等語，應屬可信。是被告縱未直接從此一交易中獲得金額差價，然其利用交付毒品之過程中，扣留少許毒品以供其自己留用，顯屬營利甚明。
四、附表編號4部分：
（一）被告之辯解及其辯護人辯護要旨：99年8月底，被告並未與詹士緯電話聯繫，亦未有與詹士緯在7-11超商前交付甲基安非他命之事，及向其收受1,000元。
（二）證人詹士緯於99年11月17日在檢察官偵查中證稱：「（問：99年9月21日為警採尿送鑑定後呈安非他命陽性反應，你施用的毒品是怎麼來的？）這一次是跟潘子揚買，……，我是在99年8月底在興隆路的一家7-11超商跟他拿的，我跟他買1000塊，他給我0.2公克的安非他命，潘子揚自己拿給我。」，「……，我用公共電話打潘子揚的手機0000000000號，我是透過李守仁知道潘子揚有在賣毒品，手機號碼也是李守仁給我的，……。」等語明確（99年度偵字第22009號偵查卷第104頁）。嗣於100年8月18日在原審審理時證稱：我和被告約在他家附近的7-11，給他1,000元。被告再打電話請他朋友送甲基安非他命過來，重量一樣是0.2公克，因為被告身上沒什麼錢，先給他錢，他再去跟人家拿，然後再拿給我等語在卷（原審卷第二宗第29頁正、反面）。此外，詹士緯於99年9月21日為警查獲時，其尿液經送鑑定結果，確檢驗出安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於99年10月6日出具之濫用藥物檢驗報告與臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷足憑（99年度毒偵字第3949號偵查卷影本第14頁、第13頁）。
（三）卷附被告持用之門號0000000000號電話之通訊監察譯文顯示（原審卷第一宗第219頁背面、第221頁、第222頁背面至第223頁背面、第225頁背面），詹士緯及被告二人於本案交易之前，雙方間確有極為密集之通話聯絡，其情形如下:
1.於99年7月9日5時37分許：詹士緯（B）問：「你那邊有2個嗎？」。被告（A）答：「可是你現金來的話可以啦。」「我要先跟你拿錢才可以啊。」等語。
2.於99年7月9日23時22分53時許，詹士緯（B）問：「有男孩子嗎？」、「……，那是 小明 叫我問的。」、「我坐在公園這邊啊，我要1張男孩子喔。」。被告（A）答：「好好好，那我過去。」等語。
3.於99年7月11日12時36分7秒，詹士緯（B）問：「你那邊有男孩子嗎？」。被告（A）答：「可是你要等我。」等語。
4.於99年7月11日18時54分52秒，詹士緯（B）再度問：「你有男孩子嗎。」、「我現在朋友他想要嘛。」、「他現在要3個。」。被告（A）答：「他現在要3個沒有，有是有，可是要先拿現金。」、「那我先過去跟你拿現金。你人在哪」等語。
5.於99年7月11日19時14分10秒，詹士緯（B）問：「你在哪裡了？」。被告（A）答：「我在 黃民 （譯音）家樓上了。」等語。
6.於99年7月13日5時29分38秒，詹士緯（B）：「我需要你。」、「第一下喔。1個，我要那個25。」。被告（A）答：「嗯好」等語。
7.綜觀上開各通訊對話內容，是對被告於99年7月7日至
99年8月5日間，經檢警依法執行通訊監察後取得與詹士緯之對話紀錄，該二人於此一期間之通聯中，詹士緯要求交易時，被告多次表示要先拿現金，核與詹士緯前揭於原審審理中證稱：要先給他錢，他再去跟人家拿等語相一致。可見詹士緯前開證詞，並非子虛。
五、承前所述，販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號刑事判決意旨參照）。且販賣第二級毒品罪責極重，甲基安非他命復無公定之價格，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論。況甲基安非他命取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能。本件被告各以如附表編號1至4所述之價格出售第二級毒品甲基安非他命予張瀚陽、黎權鋒、詹士緯等人，顯見其雙方間之交易有對價關係甚明。此外，並經警扣得被告所持有供販賣第二級毒品甲基安非他命使用之行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張）扣案可資佐證。足證被告前述販賣第二級毒品甲基安非他命4次之行為，主觀上均有營利之意圖，應堪認定。
六、綜上所述，被告及其辯護人前開各項辯解，顯屬飾卸委責之詞，皆不足採。被告販賣第二級毒品甲基安非他命給予張瀚陽2次，黎權鋒、詹士緯各1次之犯行，均事證明確，犯行皆堪認定。
叁、論罪之理由：
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。核被告就附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而販賣，其各次持有毒品之低度行為，應為其各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、撤銷改判（原判決關於被告潘子揚有罪暨定其應執行部分）之理由：
一、撤銷之理由：
（一）附表編號3部分，關於供被告販賣毒品予黎權鋒所用而諭知沒收之犯罪工具即行動電話之門號，原判決於主文欄及理由欄均記載係「0000000000號」（原判決第21頁附表二編號3之「應處主刑及從刑」欄，第15頁第11行至第13行），然原判決引據為犯罪事實一部之其附表二編號3「販賣經過」欄所記載被告與黎權鋒連繫毒品交易事宜之行動電話卻係：「0000000000號」（原判決第21頁）。其此部分事實之認定與主文、理由之記載不盡一致，有理由矛盾之違法。
（二）刑法第65條第1項規定：「無期徒刑不得加重。」。原判決雖敘明被告所犯前述販賣第二級毒品4罪，均應構成累犯之依憑及理由，但就該販賣第二級毒品4罪之法定刑為無期徒刑部分，則均未說明不得加重之理由，自嫌理由不備。
（三）數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院
100年度台上字第21號判決意旨參照)。可知，數罪併罰係對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，尚不宜以機械式之公式，按合併數案之總刑度，依一定之比率計算，據以定應執行刑之刑，否則，有失個案之權衡。本件被告販賣毒品之次數僅4次，且其出售之對象尚屬特定（張瀚陽2次，黎權鋒、詹士緯各1次），販賣毒品之數量非巨（1公克、0.3公克、0.2公克），販賣毒品所得僅1,000元至2,500元，獲利非豐，原審未考量各該情節，而就所處各刑中之最長期（即8年）以上，各刑合併之刑期（即30年6月，但不得超過30年）以下，而定其應執行刑為有期徒刑25年，與上開數罪併罰定應執行之刑之本旨尚屬有違。
（四）犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項規定甚明。原判決既認定扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有，供作本件犯罪所用之物（原判決第15頁第10行至第15行），即應依上開規定予以宣告沒收，原判決適用刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之（原判決第15頁第10行至第16行），其法則適用顯然不當。
（五）基上所述，本件就被告所犯附表編號1至4所示販賣第二級毒品4罪部分，被告上訴仍執前詞否認犯罪，以及主張關於附表編號3部分有毒品危害防制條例第17條第
1項減輕其刑規定之適用（詳後述），均無理由；檢察官以原審就該4罪之量刑均過輕為由提起上訴，亦無理由。然原判決關於此等部分既有上開（一）至（四）可議之處，即屬無可維持，自應由本院將被告該等有罪暨其定執行刑部分均撤銷，自為判決。
二、自為判決科刑之理由：
（一）被告有事實欄一所載犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上揭4罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定各加重其刑（所犯販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
（二）毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院100年度台上字第5154號判決意旨參照）；且所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院
101年度台上字第49號判決意旨參照）。查被告雖供稱就附表編號3部分，其交付黎權鋒之1公克之甲基安非他命係來自於吳威德，惟證人吳威德於本院102年8月
2日審理時結證否認有其事（本院卷第203頁背面至第
206頁），且亦查無調查或偵查機關人員因此而查獲其毒品之來源。故關於附表編號3部分，被告及其辯護人主張應有上開毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，尚有誤解。
（三）刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院100年度台上字第2485號判決、102年度台上字第2513號判決參照）。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。」，不可謂不重。於此情形，固非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。然本件被告確有附表編號1至4所載販賣第二級毒品之犯行，雖販賣毒品之數量非巨，且獲利非豐，但被告卻於警詢、偵查、原審、本院前審及本院此次審理時（102年9月26日）均矢口否認犯行，未見有任何悔意，難認被告有何顯可憫恕之情狀，是被告及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，難予准許。
（四）審酌被告明知甲基安非他命為國家查禁之毒品，對自己、他人身體、心理均有莫大之戕害，販賣毒品行為更對社會秩序有嚴重影響，竟圖一己私利，漠視毒品對他人與社會之危害，而為販賣毒品行為，危害國民身心健康及社會風氣，並敗壞社會治安，甚屬不當；兼衡其未婚、家境清寒與母親同住，無業、家中生計賴其母負擔；再衡被告販賣毒品之次數為4次、販賣之對象為3人，且犯罪所得非巨；及被告已有多次毒品犯罪科刑前科，此有本院被告前案紀錄表附卷可佐，其素行尚非良好；本件各罪之犯罪動機、目的、手法；被告雖於偵查、原審時否認犯行，然於本院102年4月26日準備程序、10
2年5月31日、8月2日審理時有3次坦認犯罪之犯後態度等一切情狀，分別改判量處如附表編號1至4之「應處主刑及從刑」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑14年，以示懲儆。
三、沒收部分：
（一）如附表編號1至4所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物各為1,000元、2,500元、2,000元及1,000元（共計6,500元），雖未經扣案，然係被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
（二）經警扣得如事實欄三所述之行動電話1具，係被告所有，而門號0000000000號SIM卡1張，雖登記第三人 林俊男 所有（原審卷第二宗第79頁遠東資料查詢單），然自99年7月間起經依法實施監聽該門號，即始終由被告占有所持用，足認該SIM卡亦為被告所有。是上開行動電話及SIM卡均係作為本件販賣第二級毒品聯絡工具，為被告所有供犯罪所用之物，爰依上開毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之。
伍、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國102年10月17日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官陳志洋法官潘長生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳衍均中華民國102年10月18日附表┌─┬──────┬───────┬─────┬───┬───┬──────┐│編│時間│販賣經過│販賣之毒品│價格（│對象│應處主刑及從││號││││新臺幣││刑││││││）│││├─┼──────┼───────┼─────┼───┼───┼──────┤│1│99年7月25日│潘子揚以其所使│第二級毒品│1,000│張瀚陽│潘子揚販賣第│││清晨4時至7時│用之門號098981│甲基安非他│元││二級毒品，累│││許間之某時點│8016號行動電話│命約0.3公│││犯，處有期徒││││（起訴書附表，│克│││刑柒年陸月。││││編號一所載聯絡││││未扣案之販賣││││方式誤載為：09││││第二級毒品所││││00000000號行動││││得之財物新臺││││電話，應予更正││││幣壹仟元沒收││││）與張瀚陽聯繫││││，如全部或一││││後，隨後至臺北││││部不能沒收時││││市○○區○○路││││，以其財產抵││││3段243巷1弄10││││償之。扣案之││││號張瀚陽住處樓││││行電話壹具（││││下完成交易。││││含門號098981││││││││8016號SIM卡││││││││壹張）沒收。│├─┼──────┼───────┼─────┼───┼───┼──────┤│2│99年7月21日│潘子揚先以其所│第二級毒品│2,500│張瀚陽│潘子揚販賣第│││下午6時許│使用之門號0989│甲基安非他│元││二級毒品，累││││818016號行動電│命1公克│││犯，處有期徒││││話（起訴書附表││││刑捌年。未扣││││二，編號二所載││││案之販賣第二││││聯絡方式誤載為││││級毒品所得之││││：0000000000號││││財物新臺幣貳││││行動電話，應予││││仟伍佰元沒收││││更正）與張瀚陽││││，如全部或一││││聯繫後，隨後至││││部不能沒收時││││臺北市文山區木││││，以其財產抵││││柵路2段161巷17││││償之。扣案之││││號3樓李守仁住││││行動電話壹具││││處完成交易。││││（含門號0989││││││││818016號SIM││││││││卡壹張）沒收││││││││。│├─┼──────┼───────┼─────┼───┼───┼──────┤│3│99年9月6日下│潘子揚以其所使│第二級毒品│2,000│黎權鋒│潘子揚販賣第│││午1時許│用之門號098981│甲基安非他│元││二級毒品，累││││8016號行動電話│命1公克│││犯，處有期徒││││（起訴書附表二││││刑柒年陸月。││││，編號三所載聯││││未扣案之販賣││││絡方式誤載為：││││第二級毒品所││││0000000000號行││││得之財物新臺││││動電話，應予更││││幣貳仟元沒收││││正）與黎權鋒聯││││，如全部或一││││繫後，在臺北市││││部不能沒收時│││○○○區○街○段││││，以其財產抵││││26巷310號黎權││││償之。扣案之││││鋒處完成交易。││││行動電話壹具││││││││（含門號0989││││││││818016號SIM││││││││卡壹片）沒收││││││││。│├─┼──────┼───────┼─────┼───┼───┼──────┤│4│99年8月底某│潘子揚以其所使│第二級毒品│1,000│詹士緯│潘子揚販賣第│││時│用之門號098981│甲基安非他│元││二級毒品，累││││8016號行動電話│命0.2公克│││犯，處有期徒││││與詹士緯聯繫後││││刑柒年陸月。││││，在臺北市興隆││││未扣案之販賣││││路某處之一家7-││││第二級毒品所││││11超商前完成交││││得之財物新臺││││易。││││幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一││││││││部不能沒收時││││││││，以其財產抵││││││││償之。扣案之││││││││行動電話壹具││││││││（含門號0989││││││││818016號SIM││││││││卡壹片）沒收││││││││。│└─┴──────┴───────┴─────┴───┴───┴──────┘