裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第632號刑事判決
裁判日期：民國102年05月02日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度訴字第632號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁梅蘭上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第14864號），本院判決如下：
主文甲○○意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○為址設臺北市○○街○段○○號1樓之「梅家堡理髮廳」之實際負責人，基於使成年女子與不特定男客為性交行為而媒介、容留以營利之犯意，媒介並容留店內之小姐乙○○以新臺幣（下同）2,000元之代價，為男客提供以嘴巴親吻陰莖至射精或以3,000元之代價，為男客提供性器接合之性交易服務，並與乙○○朋分所得，以此方式營利。嗣於民國
101年7月4日下午3時許，臺北市政府警察局中正第一分局仁愛派出所員警丙○○喬裝成男客前往消費，經小姐乙○○告知可從事前開之性交易，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查：證人乙○○前曾於警詢時證稱： 伊有 問丙○○要用嘴巴親親的方式，進行半套性服務，但沒這樣做的。半套一個半小時2,000元，伊可以拿比較少，被告可以拿1,300元，伊拿700元，被告要房租等語（見本院卷第74頁背面、第76頁），至本院審理中卻證稱：伊有在梅家堡理髮廳有幫人按摩，並沒有色情，當天是101年7月4日下午3時左右，被告帶丙○○進去裡面，伊幫丙○○按摩40分鐘，按摩頸部、腿、頭部，伊對丙○○說「讓你輕鬆一下」，是問丙○○還要繼續按摩頸部，輕鬆是手臂、頸部。伊沒有對丙○○說「輕鬆這樣，輕鬆一個半小時」、「全套變3000」、「也可以給撫摸啦、來哥哥」，伊是說手腳要不要輕微一點等語（見本院卷第103頁背面至第106頁背面、第108頁），是其於警詢所述，與本院審理中所述內容並不一致，本院審酌證人乙○○受警察詢問時外部情狀，從該份詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形；再經本院當庭勘驗證人乙○○之警詢錄影光碟，確認員警問話過程語氣溫和、態度和緩，並無使用強暴、脅迫或其他不正當方式取得供述情事，筆錄記載係依照問話過程後整理之要旨，而非逐字逐句記載，然其內容仍未違反當時證人乙○○陳述之真意，且於製作警詢筆錄之初，證人乙○○雖曾否認有從事性交易之情事，然經員警提示現場蒐證錄音譯文後，證人乙○○於無從矯飾之情形下，坦承有從事性交易及如何與被告拆帳等情；從而，應認證人乙○○前於警詢之陳述具有可信之特別情況，且經審酌上開陳述之內容，為認定本案犯罪事實存否所必要，則依前揭規定，應認證人乙○○於警詢時之陳述，與審判中不符者，得作為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查下述其餘供述證據，被告與檢察官均未否認其證據能力，且無不宜為證據之情形，揆諸前揭說明，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承為「梅家堡理髮廳」實際負責人，聘僱乙○○為男客理髮、按摩，按摩收費方式為一節30分鐘50
0元，與小姐1人對半拆帳，於101年7月4日下午3時許向佯裝男客前往店內消費之員警丙○○介紹消費方式及媒介店內小姐乙○○為丙○○按摩服務等事實，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊店內並沒有從事半套或其他性交易，這是員警引誘、栽贓，理髮是對半分的，證人乙○○不識字，警詢之證述是員警嚇她的云云。惟查：
㈠被告經營址設臺北市○○街○段○○號1樓之「梅家堡理髮廳
」，為實際負責該店業務之人，負責聘僱店內從事按摩之小姐、為男客介紹按摩收費方式、媒介小姐為男客按摩服務，再與小姐五五分帳，於101年7月4日下午3時許向喬裝男客之員警丙○○介紹按摩一節半小時收費500元後，交由證人乙○○繼續服務等情，為被告所不否認，並據證人丙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第100頁背面），堪信為真。
㈡經本院當庭勘驗101年7月4日下午3時許員警丙○○喬裝
成男客前往梅家堡理髮廳消費時與被告及乙○○對話之現場蒐證錄音，結果顯示：丙○○進入梅家堡理髮廳時，由被告先行招待，並向丙○○介紹按摩一節半小時收費500元後，交由乙○○繼續服務，乙○○於錄音時間46分14秒起，先確認丙○○是否有睡著之情事，待確認丙○○處於清醒之狀態後，乙○○向丙○○表示「要讓你輕鬆的」、「讓你輕鬆一下」，經丙○○詢問如何計算價格，乙○○則表示「一個半小時喔」、「輕鬆這樣，輕鬆一個半小時」、「一個2張」，丙○○復詢問服務之內容，乙○○則表示「能做的都幫你做」、「讓你輕鬆」、「該服務的都幫你服務」、「舒服」、「幫你，算是親親這樣啦」，丙○○進一步詢問是否係服務「下面」、「下面親親」，乙○○先是笑笑並未否認，更進一步表示「還有全套變3000」，丙○○一邊拒絕一邊問「妳要說嘴巴親親這樣」，乙○○則明確肯定後，表示「也可以給撫摸啦」、「我來親親」，丙○○明確拒絕後，查緝之員警並於錄音時間53分12秒進入梅家堡理髮廳等情，此有本院準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第47至48頁）。
㈢證人丙○○於本院審理時證稱：伊於101年7月4日下午3
時前往「梅家堡理髮廳」查緝色情。當天伊到門口，被告就來接待，伊問消費怎麼算，被告就說按摩一節500元，就帶伊到裡面最左邊最後一張椅子，乙○○進來進行按摩服務約30分鐘。按摩結束後，乙○○問伊要不要輕鬆一下，伊問什麼是輕鬆一下，要乙○○說清楚，乙○○就說可以做其他的，就是用嘴巴「親親」，伊就說親哪講清楚，後來乙○○就說用嘴巴「親親」，然後手就順勢摸到我下體那邊，伊就問乙○○價錢怎麼算，乙○○就說2張，我就說2張是2000嗎，證人乙○○就說對。乙○○說親親下體1個半小時是2,00
0元。在與乙○○的對話過程中，還有另一個人有在伊身體上半部摸一摸，也是說輕鬆一下。伊覺得很明確，伊就去廁所打電話通知同仁進來等語（見本院卷第100頁背面至第10
2頁）明確，核與證人乙○○於警詢時證述其確有向喬裝男客之員警丙○○詢問進行所謂「半套」即口交之性服務，一個半小時收費2,000元等語相符（見本院卷第74頁背面），參酌證人乙○○曾對證人丙○○言及「還有全套變3000」一語，已如前述，而一般色情營業場所多係以「全套」此種特殊術語表示以陰莖進入性器至射精之性服務，顯見證人乙○○確實有在「梅家堡理髮廳」內，分別以2,000元之代價提供為男客嘴巴親吻陰莖至射精或以3,000元之代價提供與男客性器接合之性交易。被告辯稱店內並未有小姐提供性交易云云，自非可採。
㈣又被告既為梅家堡理髮廳之實際負責人，衡諸常情，應有長
久經營、獲利之期待，依一般經驗法則，若所僱員工未經其同意，自行於店內與客人從事猥褻或性交行為，即有使其招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險，是被告若無容留店內女員工與客人從事性交行為而牟利之意，被告理當盡力防止前開情事之發生，而積極巡查及負實質上監督、防範之責，以避免店內發生性交易行為，被告自無可能於不知情的情形下使其所經營之理髮廳供證人乙○○與男客從事性交易或無條件提供所經營之理髮廳予證人乙○○與男客從事性交易。參以證人乙○○於警詢時證稱：半套一個半小時2,000元，伊可以拿比較少，伊給被告1,300元，自己拿700元，被告要房租等語（見本院卷第76頁），足認被告確有藉媒介、容留乙○○與男客為嘴巴親吻陰莖至射精或性器接合之性交易服務，並與乙○○朋分所得，以此方式營利。
㈤被告雖辯稱證人乙○○前揭警詢之證述，係乙○○不識字之
情形下，員警以恐嚇、脅迫之方式取得云云。然證人乙○○警詢中之錄音光碟，經本院勘驗結果，係員警以一問一答方式為之，員警雖曾多次向證人乙○○表示應據實陳述、勿自己承擔，惟並未有無恐嚇、威脅之用語，證人乙○○所回答之內容均能切合員警所詢問的問題，逐題自由回答，員警於詢問證人乙○○是否有詢問丙○○從事「半套」即口交之性服務時，亦與證人乙○○再三確認，得到肯定之回答後，員警進一步詢問證人乙○○性交易所得2,000元應如何與被告拆帳時，證人乙○○先表示「自己拿得比較少」，經員警進一步詢問「那妳不是拿800」，證人乙○○則表示「沒有
800」，經員警再次確認是否為「700」，證人乙○○為明確肯定之表示後，並向員警表示被告要付房租等情，此有本院準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第48頁背面至第83頁），顯見證人乙○○於警詢時之證述係出自於其個人之自由陳述，並無因驚嚇、害怕或有遭恐嚇、脅迫而有附和員警詢問之情。
㈥至於證人乙○○雖於警詢之初、偵查及本院審理時固均否認
有在「梅家堡理髮廳」內為男客提供以嘴巴親吻陰莖至射精或性器接合之性交易服務等情，於警詢時證稱：按摩腳、手及頭，說親親，半套是一隻手，是按摩手，伊有說用嘴親親手，這樣比較舒服，半套是按摩這裡（手指胸前）、按摩腳，時間比較久等語（見本院卷第62頁背面至第65頁背面）；於偵查時證稱：伊拿毛巾給他熱敷，睡40分鐘，客人起來詢問消費，伊說理髮500元，洗髮450元，之後他就去廁所打電話，警察就進來，伊是說剃頭500元，剃頭、洗頭染髮1張，伊沒有說要幫他輕鬆一下，客人說按摩力道輕一點等語（見101年度偵字第14864號偵查卷第46頁）；於本院審理時先證稱：伊有在「梅家堡理髮廳」有幫人按摩，並沒有色情。當天是101年7月4日下午3時左右，被告帶丙○○進去裡面，伊幫丙○○按摩40分鐘，按摩頸部、腿、頭部，伊對丙○○說「讓你輕鬆一下」，是問丙○○還要繼續按摩手臂、頸部。伊沒有對丙○○說「輕鬆這樣，輕鬆一個半小時」。2,000元是指理髮700元、染髮800元，30分鐘500元等語（見本院卷第103頁背面至第104頁），嗣又證稱：30分鐘就是500元，2個小時就是2張，伊是跟丙○○說是不是力道輕一點，不是親那邊，伊沒有對丙○○說全套變3,00
0元。伊沒有說「也可以給撫摸啦、來哥哥」，撫摸是手等語（見本院卷第104至105頁）。然證人乙○○於本院審理時就2,000元究指為何，前後證述矛盾不一；果如其於審理時所述2,000元是指理髮700元、染髮800元，30分鐘500元抑或是指2小時為真，何以又與其於偵查中證稱理髮500元，理頭、洗頭染髮1張等情不一致；況且依前揭現場蒐證錄音之勘驗結果，證人乙○○從未對證人丙○○提及「理髮」、「染髮」、「2小時」或「按摩力道輕一點」等相類似用語，丙○○向其確認是否是親下體時，證人乙○○亦未曾有所否認，此有前揭準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第47至48頁）。再者，經本院勘驗證人乙○○警詢之光碟，證人乙○○於製作警詢筆錄之初，雖曾否認有從事性交易之情事，然經員警提示現場蒐證錄音譯文後，證人乙○○於無從矯飾之情形下，即坦承確有從事性交易及如何與被告拆帳等情，此亦有前揭準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第61頁背面至第75頁），顯見證人乙○○於警詢之初、偵查及本院審理時證稱未在「梅家堡理髮廳」內以2,000元之代價，為男客提供以嘴巴親吻陰莖至射精或以3,000元之代價，為男客提供性器接合之性交易，應係迴護被告所為之臨訟杜撰之詞，不足採信。
㈦按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談。本件雖係因員警喬裝成男客因而查獲，惟僅屬提供被告犯罪機會，並非使原無犯罪意思之人，因此而受引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，是被告此部分行為仍構成犯罪，縱員警係因辦案之需，並無與乙○○從事性交易之真意，抑或被告該次媒介、容留性交之犯行，尚未自從事性交易女子處取得任何財物或利益，亦無礙於被告該次媒介、容留性交犯行既遂之成立。被告辯稱遭員警引誘、栽贓陷害云云，自非可採。
㈧綜上，被告前揭辯解，顯係卸責之詞，委無足採。本件事證
明確，被告容留、媒介成年女子與男子為前揭性交行為以營利犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第231條第1項前段之圖利使人為性交罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95年度台上字第5439號判決參照）。查本案證人乙○○與喬裝員警丙○○表示服務內容及價錢後，遭丙○○拒絕後，丙○○旋為警表明身分查獲，而未完成性交行為，然承前揭判決意旨，被告於前揭時、地基於營利之意圖，著手媒介並容留證人乙○○與喬裝員警丙○○提供性交服務，並欲從中抽取部分款項以營利，其媒介、容留之行為一經成立即屬既遂，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪。其意圖使女子與他人為性交行為而媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法所稱性交者，包括非基於正當目的所為之以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。本件證人乙○○所從事以嘴巴親吻男客之陰莖至射精及性器接合之行為，均係屬性交之行為，檢察官僅認被告所為係意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，尚有誤會，惟起訴之法條同一，自無庸變更起訴法條，附此陳明。爰審酌被告不思依循正途營生，竟違法媒介、容留女子與他人為性交行為以營利，敗壞社會善良風俗，所為非是，且犯後猶飾詞否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳，兼衡其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官高維駿到庭執行職務。
中華民國102年5月2日
刑事第七庭審判長法官雷淑雯
法官許勻睿法官章曉文上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林義盛中華民國102年5月2日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。