裁判字號：臺灣基隆地方法院94年訴字第1121號刑事判決
裁判日期：民國95年02月10日
裁判案由：強盜
臺灣基隆地方法院刑事判決94年度訴字第1121號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4255號），本院判決如下：
主文丁○○連續意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月。
事實
一、丁○○前因犯竊盜及毒品案件，經本院分別判處有期徒刑3月、9月、3月確定，嗣經合併定應執行刑為有期徒刑1年，甫於民國94年6月24日（起訴書誤載為94年6月25日）縮短刑期執行完畢。
二、丁○○因缺錢購買毒品施用，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先以厚紙板製作外觀形似開山刀之紙刀1把（刀面以鋁箔紙覆蓋，刀柄則以黑色膠帶黏貼），欲藉此使人誤認為真刀而不能抗拒，旋騎駛未懸掛車牌之機車（車牌號碼000-000號；下稱系爭機車）上路，伺機物色隻身婦女強盜財物，先後於：
(一)94年10月20日凌晨3時30分許，穿戴深色安全帽及雨衣，並攜帶上開紙刀，騎駛系爭機車，在基隆巿愛三路附近物色強盜目標，見丙○○獨自行走在愛三路71號前，即停車走向丙○○，先拍觸丙○○肩膀叫喝「搶劫」，並拉住丙○○之手而施以強暴，丙○○見狀出手推丁○○一下，丁○○即亮出上開紙刀，持刀指向丙○○之腹部，至使丙○○因畏懼而不能抗拒，便將其皮包（內有 皮爾卡登 行動電話1具、現金新臺幣（下同）2,000元、玉山銀行、臺北國際商業銀行信用卡各1張、郵局提款卡2張、國民身分證、健保卡）丟置地面，丁○○拾起該皮包後，騎車逃離現場，並將現金取出花用，其他物品則丟棄在田寮河內。
(二)94年10月21日凌晨2時10分許，穿戴深色安全帽及雨衣，並攜帶上開紙刀，騎駛系爭機車，在基隆巿愛二路42號前，見己○○獨自一人，即停車走向己○○，欲從後方強行取走己○○手提皮包，因己○○拉扯反抗（其左手拇指內側於拉扯中受傷），丁○○即從背後取出紙刀作勢揮砍，至使己○○因畏懼而不能抗拒，因而鬆手，丁○○便取走皮包（內有國民身分證、健保卡、摩托羅拉行動電話2具及現金11,000元）騎車逃離，並將現金取出花用，其他物品丟棄在田寮河內。
(三)94年10月26日上午6時10分許，穿戴深色安全帽及雨衣，並攜帶上開紙刀，騎駛系爭機車，在基隆巿仁三路附近物色目標，見甲○○由便利商店走出，即跟隨在後，待甲○○行至仁三路11之10號前時，丁○○即由後方拉扯甲○○右肩皮包，因甲○○拉扯反抗，丁○○以左手持紙刀作勢揮砍，至使甲○○因畏懼而不能反抗，因而鬆手，丁○○便取走皮包（內有華碩J101行動電話1具、土地銀行、彰化銀行提款卡各1張、國民身分證、汽車及機車駕駛執照各1張、金墜子1個及現金900元）騎車逃逸，並將現金取出花用，其他物品連同上開紙刀均丟棄在田寮河內。
嗣於94年10月26日下午3時5分許，丁○○因持有第一級毒品海洛因，在基隆巿忠二路58號前為警查獲，於警詢中主動向詢問員警自首供出上開犯行，而願接受裁判，並提出甲○○所有之彰化銀行提款卡1張，而悉上情。
三、案經丁○○自首而由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。查被害人己○○、甲○○雖於94年11月17日，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官傳喚到庭，然其均未依法具結而為陳述（94年度偵字第4255號偵查卷第68頁以下參照），依上開說明，己○○、甲○○該次偵查庭之陳述並無證據能力，應先敘明。
二、前揭事實業據被告丁○○於本院審理中坦承不諱，核與證人即被害人丙○○、己○○、甲○○於本院之結證情節大致相符（95年1月17日、同年1月25日審判筆錄參照），並有偵查卷附贓物認領保管單、現場蒐證照片15張可稽，足認被告上開自白與事實相符，堪可採信。至公訴意旨認被告係持真開山刀實施上開三次強盜犯行，並援引被害人丙○○、己○○、甲○○於警詢中之指訴（己○○、甲○○於檢察官偵查中之陳述，則如前述並無證據能力），以及被害人己○○左手拇指受傷照片1張為證，固非無據。惟查：
(一)訊據被告堅決否認其持真開山刀實施強盜，辯稱其係以紙板裁切製作外觀甚似真開山刀之紙刀，刀面覆蓋鋁箔紙，刀柄則以黑色膠帶黏貼，第三次強盜後，因紙刀遭雨水浸潤受潮而丟棄田寮河內，扣案紙刀係檢察官要求其依原先樣式所重新製作之物，並非案發當時所持之物等語，參諸證人丙○○於本院結證稱：不能確定被告拿真刀或假刀，但當時覺得刀之顏色很奇怪，很像鋁箔紙等語（95年1月17日審判筆錄參照），足見被告上開辯解，非無所據。
(二)證人己○○、甲○○雖均於本院證稱被告當時係拿真刀實施強盜，然自證人甲○○證稱：被告所持刀械並未碰觸到其身體，也不記得該刀械之銳利程度，只記得刀子會反光，以及證人己○○證稱：被告並未拿刀抵住其頸部，刀子也未碰觸到其身體等語（95年1月17日、同年
1月25日審判筆錄參照），佐以己○○、甲○○遭強盜時間各為半夜、清晨之際，斯時光源不足、視線不佳，且被害人當時應處於極端緊張之情緒，非無將紙刀誤認為真刀之可能，尚無僅憑其主觀上之看法而認定被告係持真刀強盜。至證人己○○雖於本院證述時堅稱其可以肯定被告持真刀強盜，因為被告持刀作勢揮砍時，其有出手抵擋，左手拇指因此被刀割傷等語（95年1月25日審判筆錄參照），然自被害人己○○前於警詢中供陳：被告拿開山刀架在其脖子上，左手拇指內側因此被刀割傷（同前偵查卷第30頁參照），惟於本院審理中則結證稱其並未遭到被告持刀架住頸部，左手拇指係因出手抵擋而遭割傷，其前後陳述明顯歧異，自無據此逕認其左手拇指所受傷害係遭被告持真刀割傷。況依證人己○○之證述，其遭被告強盜取走之皮包有金屬拉鍊，則其左手拇指所受傷害非無可能係因雙方於拉扯之間而被拉鍊所割傷。故在缺乏其他積極證據相佐下，本院認應從有利被告之認定，亦即被告係持紙刀實施上開三次強盜犯行。
(三)又被告強盜時所持之紙刀未據扣案，而遭其丟棄在田寮河內之事實，業經其供承在卷。而扣案紙刀係臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮司法警察會同被告在臺灣基隆看守所製作完成，該紙刀之製作方式、外觀均與被告實施上開強盜犯行所持紙刀相同乙節，亦經被告供承甚明，並有偵查卷附製作過程暨成品照片7張可稽，堪認被告確係持同樣型式之紙刀實施上開強盜犯行。而扣案紙刀，長約50公分，係以厚紙板外覆鋁箔紙，後方以黑色膠帶包覆，無銳利情形，材質柔軟，非屬對於人之生命、身體構成威脅之兇器，業經本院當庭勘驗查明在卷（95年1月4日準備程序筆錄參照），顯見被告於實施強盜時，並無攜帶「兇器」之事實，則公訴意旨就被告論以刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，即有未合。
(四)綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第328條第1項之普通強盜罪。公訴意旨論以被告犯同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，雖有如前述之未洽，然因起訴之基本原因事實相同，爰依法變更起訴法條。被告先後三次強盜之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。又被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應遞加重其刑。再被告係因持有毒品而於94年10月26日為警查獲，其於警詢中主動向負責訊問員警供出上開三次強盜犯行，業經證人即基隆市警察局第一分局延平街派出所警員 李明志 結證屬實（95年1月17日審判筆錄參照），並有偵查卷附警詢筆錄可參，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加重而後減輕之。本院審酌被告時值青年，不思憑藉己力，循正當管道獲取財物，竟因缺錢購買毒品施用，即鎖定獨行婦女實施強盜，嚴重危害社會秩序，惡性至鉅，併慮其實施強盜之手段、所得財物以及犯後全部坦承之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、至扣案之紙刀僅係被告依檢察官之要求所重新製作之物，非屬被告所有供本件犯罪所用之物，核無宣告沒收之依據，附此敘明。
四、又刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之，此為我國終審機關邇來採行之見解（最高法院94年度臺上字第4023號判決意旨參照）。查被告曾持強盜得來之被害人甲○○所有之彰化銀行提款卡，前往自動提款機欲提領現金，因密碼錯誤而未得逞之事實，業經被告供承在卷，並有偵查卷附提領照片1張、交易明細表3張可稽。惟被告上開提領行為未經檢察官記載於起訴書之犯罪事實欄，且刑法第339條之2並無處罰「未遂犯」之明文，則被告上開行為自無另論以上開罪名之餘地，特此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第56條、第328條第1項、第47條、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國95年2月10日
刑事第五庭審判長法官陳志祥
法官許瀞心法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年2月10日
書記官王月娥附錄論罪法條：
刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。