裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第920號刑事判決
裁判日期：民國97年05月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第920號上訴人即被告甲○○
號（另案於臺灣彰化監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1789號、97年度訴字第551號中華民國97年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第4197號、第4198號，97年度毒偵字第502號），提起上訴，本院判決如下：
主文原審判決關於如附表編號3部分及定應執行刑部分撤銷。
甲○○所犯如附表編號3所示之罪，應處如附表編號3所示之刑。
其餘上訴駁回。
甲○○所犯如附表所示之參罪，應執行有期徒刑壹年壹月。
犯罪事實
一、甲○○前因連續施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院於民國（下同）95年7月26日，以95年度訴字第192號判決判處有期徒刑8月確定，經入監執行後，因中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日起施行，而於96年7月16日執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再以裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於94年7月14日執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第97、112、11
3、114號為不起訴處分確定。詎仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之各別犯意，分別於附表編號1、2、3所示之時間、地點，以附表編號1、2、3所示之施用方式，施用第一級毒品海洛因各1次。嗣因附表編號1、2、3所示之查獲經過始查知上情。
二、案經台北市政府警察局中正第二分局、大安分局及內政部警政署鐵路警察局第一警務段，分別報請台灣台北地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於在附表編號1、2所示時間、地點，施用第一級毒品海洛因之事實，固不諱言，惟矢口否認有附表編號3所示施用第一級毒品海洛因之情事，並辯稱：⑴被告於台灣彰化地方法院尚有施用毒品案件另案繫屬中，請求將該案件併由鈞院一併審理；⑵被告另有關施用毒品案件，經鈞院於96年7月11日判決過，該案件之犯罪事實與本件相同，請惠予查明；⑶被告否認有於原審附表編號3所示之時、地施用海洛因之犯行，此部分是警察要伊承認的，並請求傳喚警員到庭對質說明採尿之經過云云。惟查；⑴被告確實有在附表編號1、2所示時間、地點，施用第一級
毒品海洛因之事實，業據被告於原審及本院審理中坦白承認，且被告經警查獲時所採集之尿液，經以氣相層析/質譜儀（即ＧＣ／ＭＳ）方法檢驗結果，確呈鴉片類嗎啡陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司95年12月21日濫用藥物尿液檢驗報告、內政部警政署鐵路警察局第一警務段煙毒嫌犯尿水委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司96年1月31日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷足證（見台灣台北地方法院檢察署96年度毒偵字第444號卷第4頁、第10頁，臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第4197號卷第2頁、台灣台北地方法院檢察署96年度毒偵字第511號卷第9頁）；堪認被告此部分之自白與事實相符，而足以採信。
⑵被告確實有在原審附表編號3所示之時、地，施用海洛因
之事實，業據被告於警訊中供稱：我於96年10月4日23時在台北市○○路○段○○○巷○○號的敦安公園內睡覺，警方把我攔下後，查出我並未經通緝，僅是毒品治安顧慮人口，我身上因未攜帶任何證件，警方請我到派出所協助調查身份，並有將採驗尿液通知書送給我，我為了證明清白，所以隨同警方至派出所採集尿液。警方所提供編號WZ00000000000號之尿罐空瓶是我親自清洗注入尿液後，當我面前封箴倷印的等語（見台灣台北地方法院檢察署96年度毒偵字第3879號卷第6至8頁）；嗣該尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，呈鴉片類嗎啡陽性反應，此有該公司96年10月15日濫用藥物檢驗報告及應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1件（見同上偵卷第14頁、第15頁）。嗣於97年2月13日於偵查中供稱：96年10月4日晚上11時，我在台北市○○路○段○○○巷○○號的敦安公園為警查獲時，我有同意採驗尿液，對於採尿之過程沒有意見，對於卷附之驗尿報告有嗎啡陽性反應，沒有意見等語（見台灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第502號卷第6頁）；又於原審審理中坦承有於原審附表編號3所示之時、地，施用海洛因之情事，且對前開濫用藥物檢驗報告並無意見等語（見原審97年度訴字第551號卷第28至30頁）；再於本院審理之初，亦坦承有於原審附表編號3所示之時、地，施用海洛因之情事等語（見本院97年4月30日審判筆錄）。本院審酌被告自警、偵訊、原審及本院審理之初，均一再承認有於原審附表編號3所示之時、地，施用海洛因之事實，且對於有關採尿之過程及鑑定之結果，從未表示過有任何之意見，則其嗣後於本院審理中才翻稱：是警察要伊承認的，並請求查明採尿之經過云云，已難認此部分之供述為可採（況參酌被告於本院審理中表明，其因患有肝腫瘤，要先出獄治療云云）；又被告前開尿液經採集後，確實有經過被告簽名確認，並經承辦採集尿液及送驗之警員確認在案，此有應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1件在卷可憑（見台灣台北地方法院檢察署96年度毒偵字第3879號卷第16頁），亦堪認本件就被告尿液之採集程序，均已依法辦理，並無瑕疵可指之處。故本件被告確實有於原審附表編號3所示之時、地，施用海洛因之事實，應堪予認定。被告事後否認之上情，應屬事後圖卸責及延滯訴訟所為，不足採信。因此，被告請求傳喚警員到庭對質說明採尿之經過云云，本院因本件事證已臻明確，認為無再予傳喚到庭之必要，併此說明。
⑶修正前刑法第56條連續犯之規定，已自95年7月1日起廢除
。本案被告多次施用施用第一級毒品之犯行，均係在95年7月1日以後，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。至「集合犯」係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決）；而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而分別予論罪科刑，較稱妥適。即最高法院96年第9次刑事庭會議決議亦認：依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑等語。本件被告另於96年11月12日涉有施用第一級毒品海洛因之犯行，業經台灣彰化地方法院另案繫屬中，並於97年3月31日經判處有期徒刑8月之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及台灣彰化地方法院97年度訴字第803號刑事判決各1件附卷可稽；前開案件中被告犯施用第一級毒品海洛因之犯行，時間係在96年11月12日，與本件之犯罪時間不同，且距離最近1次之如原審附表編號3所示之犯罪時間，已達1個月以上，亦難認二者間有何符合集合犯或繼續犯要件之情形存在；依照前開說明，被告於96年11月12日之施用第一級毒品海洛因之犯行，與本案被告之犯行自屬無關，本院無從併予審理。
⑷被告另於95年8月13日涉犯施用第一級毒品海洛因之犯行
，業經台灣彰化地方法院以95年度訴字第1984號刑事判決判處有期徒刑10月在案，被告因不服該判決，而向本院提起上訴，嗣被告於96年7月11日撤回上訴而確定之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、台灣彰化地方法院95年度訴字第1984號刑事判決、本院書記官辦案進行簿等各1件附卷足資佐證；因此，被告前開案件之犯罪時間與本案並不相同，依照前開說明，本院就被告本案所涉犯之犯行，自得予以審理、判決，而與前開案件間並無重複審判之情形存在，被告此部分上訴理由，容有誤認。
⑸綜前所述，被告所為前開之辯解，應屬事後卸責之詞，不足採信。
（二）被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再以裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於94年7月14日執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第97、112、113、114號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於前開強制戒治執行完畢後，5年內再犯本案施用第一級毒品1次之犯行，與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）核被告如附表所示之3次施用海洛因之所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品而持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另其前因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院於95年7月26日，以95年度訴字第192號判決判處有期徒刑8月確定，經入監執行後，因中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日起施行，而於96年7月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件如附表編號3所示之有期徒刑以上之罪，為累犯，此部分應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（如附表編號1、2所示之罪，並不構成累犯）。被告所犯如附表所示之3罪，犯意各別、時間不同，應予分論併罰。
（二）原審就被告所涉犯如附表編號1、2所示之犯行部分，認為罪證明確，並適用刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項之規定，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，分別量處被告有期徒刑7月，且認定被告所犯如附表編號1、2所示犯罪時間，均係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，雖被告曾於96年12月
24日經原審法院發佈通緝，此有原審法院96年12月24日96年彰院賢緝字第385號通緝書1紙在卷可稽，惟被告既係在該條例96年7月16日後始經通緝，即與前開條例第5條規定有違，應就其所犯該2罪，減其宣告刑各2分之1；原審判決就附表編號1、2所示部分，認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，原審就此部分之判決，應予維持；被告提起上訴，為無理由，本院就此部分均駁回上訴人之上訴。
（三）原審就被告所涉犯如附表編號3所示之犯行部分，認為被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告此部分之犯行，應構成累犯，並應依法加重其刑，惟原審竟未論以累犯，容有未洽；被告提起上訴，否認有此部分之犯行，雖為無理由，惟原審判決就此部分既有前開違誤之處，即屬無可維持，仍應由本院將原審判決此部分及定應執行刑部分，予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段及犯後態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑10月（本件雖檢察官未提起上訴，惟原審判決既有適用法條不當之處，並經本院撤銷原審判決，依刑事訴訟法第370條但書之規定，本院自得諭知較原審判決為重之刑，併予說明），並與前開上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑1年1月，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第370條後段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年5月14日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國97年5月14日附表┌─┬────┬───────┬───────┬───────────────┬───────────┐│編│時間│地點│施用方式│查獲經過│應處之罪刑││號│││││及需減刑之刑度│├─┼────┼───────┼───────┼───────────────┼───────────┤│1│95年11月│臺北市龍山寺附│以將海洛因摻水│嗣於95年11月27日，因係屬毒品列│甲○○施用第一級毒品，│││25日│近路邊│置入其所有針筒│管失蹤人口，至警局接受採尿，經│處有期徒刑柒月，應減刑│││││內注射方式（該│送驗後呈嗎啡陽性反應│為有期徒刑叁月拾伍日。│││││針筒業已丟棄）│││├─┼────┼───────┼───────┼───────────────┼───────────┤│2│96年1月│臺北市龍山寺附│以將海洛因摻水│嗣於96年1月8日，因另案通緝遭警│甲○○施用第一級毒品，│││6日│近路邊│置入其所有針筒│查獲，雖否認有何施用海洛因犯行│處有期徒刑柒月，應減刑│││││內注射方式（該│，惟仍同意至警局接受採尿，經送│為有期徒刑叁月拾伍日。│││││針筒業已丟棄）│驗後呈嗎啡陽性反應││├─┼────┼───────┼───────┼───────────────┼───────────┤│3│96年10月│臺北市龍山寺附│以將海洛因摻水│嗣於96年10月4日晚上11時許，在│甲○○施用第一級毒品，│││2日│近路邊│置入其所有針筒│臺北市○○路○段○○○巷○○號敦安│累犯，處有期徒刑拾月。│││││內注射方式（該│公園內休息，經警查覺係行方不明││││││針筒業已丟棄）│列管毒品人口，經警盤查後， 王烈 │││││││培雖否認有何施用海洛因犯行，惟│││││││仍同意至警局接受採尿，經送驗後│││││││呈嗎啡陽性反應││└─┴────┴───────┴───────┴───────────────┴───────────┘