裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第599號刑事判決
裁判日期：民國98年07月07日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第599號上訴人即被告丁○○
丙○○共同選任辯護人 林復華 律師
林柏瑞 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳正達 律師
許惠珠 律師 洪世崇 律師上列上訴人等因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3433號中華民國97年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第9049號、第19066號，96年度偵字第918號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、丙○○、甲○○部分，均撤銷。
丁○○共同以犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪為常業，處有期徒刑柒年。扣案如附表四編號1至4所示等物，均沒收。丙○○共同以犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪為常業，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表四編號1至4所示等物，均沒收。
甲○○無罪。
事實
一、丁○○明知製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央 衛生 主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，並應領有工廠登記證，未經核准，不得擅自製造並販賣之，竟基於製造、販售偽藥為常業之犯意，於民國93年12月2日，以不知情之 林漢文 （業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第9049號為不起訴處分）為名義負責人，向高雄市政府申請設立「翔笙生物科技有限公司」（下稱翔笙公司；址設高雄市○○區○○路○○○號），又於93年12月10日，申請以不知情之 黃振成 （業經臺灣高雄地方法院96年度訴字第3433號判決無罪確定）變更登記為翔笙公司名義負責人，再於94年6月30日，申請以同具基於製造、販售偽藥為常業之犯意連絡之丙○○（丁○○之弟）變更登記為翔笙公司負責人，至95年2月27日始將翔笙公司，轉讓給 王繹勳 而由其變更登記為負責人，丁○○因而單獨或與丙○○共同為下列製造、販售偽藥為常業之行為：
㈠、丁○○於93年12月間，持「上昇科技股份有限公司董事長丁○○」名片，但口稱翔笙公司人員，到不知情之 林莉菁 所經營位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷1之1號之「久富浚生物科技股份有限公司」（下稱久富浚公司），佯稱其所提供之「太存」粉狀原料為食品，而委託久富浚公司將「太存」粉狀原料打錠（即製成錠劑），丁○○以此方式製造偽藥（內含與「威而剛」成分「Sildenafil」主結構相同之「Acetildenafil」），並將該偽藥命名為「太存」。丁○○亦自93年12月間起，僱用不知情之甲○○「原名 吳佳勳 」（業經本院改判無罪，如後所述），而由甲○○負責將「太存」粉狀原料送往久富浚公司打錠。甲○○復自94年1月11日起至94年4月16日止（甲○○於94年5月底自動辭職），前往不知情之 洪春雄 所經營位於高雄市○○區○○街○號之「興豐包裝企業有限公司」（下稱興豐公司），仍循上開模式，委由洪春雄將「太存」錠劑包裝製成鋁箔片，或將「太存」粉狀原料打錠。丁○○而於上開偽藥「太存」錠劑製成後，即以翔笙公司名義對外販賣「太存」偽藥，並由甲○○負責與客戶間之「太存」訂、送業務，丁○○以此方式販賣「太存」偽藥與不知情之客戶于 然鈴 、己○○、壬○○（如附表一編號1所示），而 于然鈴 、己○○再轉售他人（如附表一編號
2、3所示），嗣經臺中市衛生局各於附表二編號1、2所示時、地，查獲如附表二編號1、2所示等物，經臺中市衛生局送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，均檢出「Acetildenafil」之成分。
㈡、丁○○續承上開製造、販賣偽藥為常業之犯意，於94年3月15日，在台北市○○路○段○○○號7樓之2「天穎生化科技有限公司」（下稱天穎公司），以翔笙公司負責人黃振成之名義，並由不知情之甲○○在場，代表翔笙公司與不知情之天穎公司代表人 陳志宏 及處長 溫怡禎 ，簽訂經銷契約書，雙方約定：「翔笙公司負責將「SUPER活力」膠囊交予天穎公司銷售，翔笙公司保證「SUPER活力」膠囊決不含西藥及違禁藥品成分」等內容。詎丁○○明知上開「太存」粉狀原料內含「Acetildenafil」成分，竟又添加「Caffeine」（即咖啡鹼）成分，於上述簽約後約於94年3月24日，指示甲○○委由某包裝公司製成膠囊之偽藥（不知情之天穎公司則命名為「SUPER活力」）之偽藥，而於94年5月16日，以新臺幣（下同）132萬7817元之價額，販賣「SUPER活力」膠囊4944盒（1盒6粒裝）給天穎公司，不知情之天穎公司業務經理庚○○等人則將「SUPER活力」偽藥銷售至台北地區各藥房。嗣經臺北市政府衛生局於附表三所示時、地，查獲如附表三所示之「SUPER活力」膠囊，經臺北市政府衛生局送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，檢出內含「Caffeine」、「Acetildenafil」等成分。
㈢、丁○○與丙○○於94年6月30日、94年8月18日，仍續循上開模式，委由不知情之洪春雄所經營之興豐公司，將「太存」粉狀原料打錠（即製成錠劑），丁○○以此方式製造偽藥「太存」錠劑（內含與「威而剛」成分「SildenafilAnalo
gue」主結構相同之「Acetildenafil」等成分），並自94年7月20日起至95年2月27日（即翔笙公司負責人轉讓變更為王繹勳）止，販賣「太存」偽藥與不知情之壬○○及壬○○嗣後所經營位於台南市○區○○路○○○巷○○號之「百興生技有限公司」（下稱百興公司）。不知情之壬○○再指示不知情之百興公司業務員 李碧蓮 、子○○轉售他人（如附表一編號4、5所示）。嗣經高雄市政府警察局苓雅分局人員於94年8月9日，前往翔笙公司搜索，並扣得如附表四所示等物（其中編號4、7等物，經臺灣高雄地方法院委請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，檢出內含「Caffeine」成分）；復經法務部調查局 彰化縣 調查站人員，於附表五編號1、2所示時、地，查獲如附表五所示等物，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中委請行政院衛生署轉請該署藥物食品檢驗局檢驗後，檢出「長喜藥局」之扣押物含有「Acet
ildenafil」及「SildenafilAnalogue」等成分，檢出「俊傑中西藥局」之扣押物含有「Piperidenafil」、「Acet
ildenafil」及「SildenafilAnalogue」等成分。
二、案經臺中市衛生局函送、法務部調查局彰化縣調查站移送及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人王繹勳、戊○○及證人即共同被告丙○○各於偵查中檢察事務官調查時所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告等人、辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告等人、辯護人表示意見，當事人均已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得為證據。
二、證人林莉菁、洪春雄、于然鈴、 陳春薇 、己○○、陳志宏、溫怡禎、庚○○、辛○○、壬○○、丑○○、癸○○等人，各於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，而證人己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等人各於原審復已到庭接受詰問，另被告等人於原審、本院復未再聲請詰問證人林莉菁、洪春雄、于然鈴、陳春薇、陳志宏、溫怡禎、丑○○等人，足可認定業已保障被告等人詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為證據。
三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局97年10月7日函附之檢驗報告書，行政院衛生署96年4月25日衛署藥字第09600166672號函，係各由原審法院、檢察官委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，均應認有證據能力。
四、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告等人、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告等人、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認得為證據。
貳、撤銷改判有罪（被告丁○○、丙○○部分）：
一、訊據被告丁○○、丙○○均否認上開共同製造、販賣偽藥為常業等犯行，被告丁○○辯稱：伊設立翔笙公司製造「太存」前，因行政院衛生署藥物食品檢驗局不接受民間委託檢驗，伊才將「太存」原料送至昭信科技顧問公司檢測，檢測結果並不含西藥、禁藥等成分，僅有人參、冬蟲夏草等中藥成分，因檢測結果沒問題才製造「太存」錠劑販賣。高雄市衛生局到委託打錠之久富浚公司採驗製造原料的殘留，送去化驗結果亦無這些西藥成分。之後才由甲○○又去找興豐公司委託打錠及包裝成鋁箔片，販賣的客戶一開始由我接觸，後來就交由甲○○處理。「Super活力」膠囊的成分與「太存」一樣，只是改成膠囊包裝，伊交貨給天穎公司時有送去化驗，檢驗結果並沒有問題。附表所示各藥局經查扣送驗之藥品，雖驗出有西藥成分，但查扣之錠劑重量、顏色與伊所製造之「太存」不同，另查扣之「Super活力」膠囊重量，亦與交貨給天穎公司之產品重量不符。附表所示各藥局查扣之藥品，應非翔笙公司所製造之「太存」，懷疑有遭別人摻入其他西藥成分云云；被告丙○○辯稱：94年6月初因其兄丁○○說他投資翔笙公司，要登記我為負責人，而我看「太存」檢驗報告認為沒有問題，以為是健康食品，才去擔任公司負責人，但當時我有告訴丁○○說我有病，而未參與有關製造「太存」錠劑、販賣等，壬○○等客戶我都不認識，僅因我是登記負責人，所以聯絡人才寫我的名字，實際上我都沒有與客戶聯絡，有時客戶打電話來由我接到則轉達給丁○○，我於本案中只是單純的掛名而已，並未參與翔笙公司業務經營云云。經查：
㈠、被告丁○○於93年12月2日，以不知情之林漢文為名義負責人，向高雄市政府申請設立登記上址之翔笙公司，又於93年12月10日，申請以不知情之黃振成變更登記為翔笙公司名義負責人，再於94年6月30日，申請以丙○○變更登記為翔笙公司負責人，至95年2月27日始將翔笙公司，轉讓給王繹勳而由其變更登記為負責人，被告丁○○並從93年12月間某日起，僱用甲○○負責將公司產品送驗、受理經銷商訂貨與寄貨等業務之事實，業據被告丁○○、丙○○坦認，及經被告甲○○供述，及證人王繹勳於偵查中檢察事務官調查時陳明（見2091號他卷「下稱偵卷㈤」第7頁），並有卷附之翔笙公司設立登記表、變更登記表、公司基本資料查詢在卷。
㈡、上開事實欄一、㈠部分，業據：
1、被告丁○○供承其有於93年間某時，持「上昇科技股份有限公司董事長丁○○」名片，口稱為翔笙公司人員，前往林莉菁經營之久富浚公司，要林莉菁將其所提供之原料打錠，之後並指示甲○○將原料運往久富浚公司打錠及取回錠劑，並由其命名為「太存」等語，另被告甲○○供承其到職後依丁○○所留資料，送太存原料到久富浚公司打錠，亦曾將「太存」錠劑送至興豐公司製成鋁箔片、或送交原料打錠，並依丁○○所提供之客戶名單，接受壬○○等客戶電話訂貨，並寄送「太存」等情。
2、證人林莉菁（久富浚公司負責人）於偵查中具結證稱：「在93年間有一位簡先生，說他要拿原料給我們打錠，他說是翔笙，但名片是寫上昇科技有限公司。剛開始是拿一點原料給我們打錠，我們問說是食品嗎？他說是，之後第二次就拿原料拿過來給我們打錠，當時我們沒添加任何東西，我們只有打錠，沒有包裝」等語（見918號偵卷「下稱偵卷㈧」第20頁），另證人洪春雄（興豐公司負責人）於檢察官偵查中具結證稱：「自94年1月11日開始與翔笙公司有往來，翔笙公司委託打鋁箔片，第二、三筆是94年2月5日、2月19日充填膠囊，第四筆打錠，第五筆是94年4月8日充填膠囊，第六筆94年4月16日打錠」等語（見偵卷㈧第7頁反面-8頁），復有證人洪春雄提供之興豐公司記帳單（見調查卷第13頁）、興豐公司出貨單（見調查卷第51至53頁）足佐。
2、證人于然鈴於偵查中具結證稱：「這5盒太存（即指陳春薇經營之鑛一藥局查獲之5盒太存）是我拿去陳春薇藥局放的，是從翔笙公司吳佳勳來的，都是電話聯絡後，他把太存寄到我那邊，我沒有再進行加工或添加物品，因為包裝都是有封口的，那幾盒是沒有拆封的。這幾盒太存出事後，有將它取走，退給翔笙公司，後翔笙公司把錢退給我，我有問為何摻有西藥成分，他說這些都是在程序中。陳春薇及我都不知道這些東西含有偽藥」等語（見19067號偵卷「下稱偵卷㈦」第40-41頁），另證人陳春薇（即「鑛一藥局」負責人）於偵查中具結證稱：就是小姐（按即指于然鈴）拿藥到我那邊說，這藥給你賣，然後不久衛生局就過來了，然後我就打電話給公司，到頭來我都還不曉得那藥是什麼，她只有跟我講說那藥吃下去會比較有精神會提神，這個藥裡面的成分我都不知道等語在卷（見3107號他卷「下稱偵卷㈠」第163-16
4頁），並有翔笙公司出貨「太存」給于然鈴之出貨資料可佐（見偵卷㈠第101頁）。
3、證人戊○○（即成功藥局負責人）於原審具結證稱：衛生局在我店內查扣之速勇錠是跟己○○定的，進貨時有說係壯陽方面的產品，速勇錠賣出去時沒有再另行包裝或分裝賣。己○○是從93年下半年度開始寄賣，他是以個人名義拿過來寄賣，說是國內翔笙公司製造等語（見原審卷㈠第311-314頁），另證人己○○（卷附名片印「 張文霖 」）於偵查中具結證稱：我有將速勇錠拿到戊○○的藥局去寄賣，東西是我跟翔笙公司在高雄拿的，那時接洽人是姓「吳」，因為市面上有賣上開東西，所以我就打盒子上面的聯絡電話，我交給戊○○的東西確實是從翔笙那邊寄出的，沒有經過加工及添加（見偵卷㈦第28頁），及其於原審亦具結證稱：約2-3年前有向翔笙公司購買速勇錠，約2次，都是向吳先生買的，買
100盒以下，2-3萬元，上開產品有交給成功樂局。我是拿錠劑，沒有紙盒包裝，包裝是我自己做的，速勇錠名稱是我從英文翻譯來的，甲○○交給我時所給的錠劑，是叫「太存」等語（見原審卷㈠第264、269-270頁）。又參以被告甲○○於原審所供：「我確實有交2次給己○○，我交的就是庭上提示的錠劑，但是名稱不是速勇錠，我是跟他講名稱叫太存」（見原審卷㈠第270頁）、「打成錠後沒有裝成紙盒，己○○跟我訂貨後，有將「SUPMAN速勇錠劑」空盒拿給我看，請我幫他裝」（見原審卷㈠第325頁），及警方嗣於94年8月9日前往翔笙公司搜索，亦扣得如附表四編號10之速勇錠空盒297個（見偵卷㈠第143頁），足徵證人己○○向翔笙公司甲○○購買「太存」錠劑（無紙盒包裝），並自行印製紙盒及取名「速勇錠」，再將證人紙盒（即如附表四編號10所查扣之空盒）交給甲○○包裝其所訂購之錠劑，之後己○○則將包裝後之「速勇錠」，交給不知情之戊○○所經營之藥局寄賣。至於證人戊○○於偵查中檢察事務官調查時雖陳稱己○○於93年3月開始寄賣「速勇錠」云云（見偵卷㈠第150頁），然此部分時間差異，證人戊○○嗣於原審業已澄清證述如上，且參以93年3月期間，被告丁○○尚未設立翔笙公司（如上公司登記資料即明），亦難逕認此部分係以翔笙公司名義販賣，附此敘明。
4、臺中市衛生局於附表二編號1所載時間，在「鑛一藥局」查扣翔笙公司所生產之「太存」3盒，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，檢出「Acetildenafil」之成分等情，有臺中市衛生局94年5月10日藥物檢查現場紀錄表、行政院衛生署藥物食品檢驗局94年6月22日藥檢參字0000000000號檢驗成績書在卷（見偵卷㈠第3、5頁）；另臺中市衛生局於附表二編號2所載時間，在「成功藥局」查扣之速勇錠劑
3盒，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，檢出「Acetildenafil」之成分等情，亦有臺中市衛生局94年5月17日藥物檢查現場紀錄表、行政院衛生署藥物食品檢驗局94年
6月22日藥檢參字0000000000號檢驗成績書可稽（見3108號他卷「下稱偵卷㈡」第3、5頁）。
5、原審當庭勘驗上開扣案物結果，略以：⑴台中市衛生局抽查藥品化粧品封袋1個，其上註記「太存」、有效日期96年12月10日、製造廠商高雄市○○區○○路○○○號，抽查日期94年5月13日、地點鑛一藥局，經檢視上開封袋內為太存土黃包裝盒1盒、包裝盒上品名為「太存」、包裝規格為10粒裝、保存期限3年、成份為冬蟲夏草等物、委託製造廠商為翔笙生物科技有限公司，地址高雄市○○區○○路○○○號、電話00-0000000、委託加工廠商興豐包裝企業有限公司、有效日期96年12月10日，包裝盒內驗後剩餘太存錠劑2粒（原包裝規格為10粒裝），另有說明書1紙；⑵台中市衛生局抽查藥品化粧品封袋1個，其上註記速勇、批號2008.Ｊan.12日、製造廠商翔笙生物科技有限公司，抽查日期94年5月17日、地點成功藥局，經檢視上開（速勇）封袋內為ＳＵＰＭＡＮ速勇錠劑包裝1盒、包裝規格為10粒裝、保存期限3年、成份為冬蟲夏草等物（與上開太存包裝盒所載成份品名、比例均相同）、有效期限3年、有效日期2008.Ｊan.12日，包裝盒內驗後剩餘速勇錠劑2粒（原包裝規格為10粒裝，其上錫箔包裝上貼有翔笙生物科技），另有說明書1紙，該說明書與上開太存說明書同等情，亦有原審法院97年6月4日勘驗筆錄1份在卷可稽（原審卷㈠303-304頁），復佐以上開證人于然鈴向翔笙公司所訂購，之後交陳春薇所經營之「鑛一藥局」販賣之「太存」，及證人己○○向翔笙公司甲○○所訂購「太存」錠劑（無包裝紙盒），自行印製紙盒包裝並命名後，交由「成功藥局」販賣之「速勇錠」，均係「錠劑」，並非液狀或粉狀而可任意添加其他成分，且上開錠劑外面更以錫箔片包裝，他人實難以不破壞錫箔包裝而添加其他西藥成分，然上開二所藥局所查扣之「太存」、「速勇錠」經取樣送驗後，卻均檢出「Acetildenafil」之相同成分，綜此以觀，足認證人于然鈴、己○○分別以附表一編號
2、3所示方式輾轉賣出，而經臺中市衛生局於附表二所示時、地，所查獲如附表二所示之物，確均屬翔笙公司所製造及販售無誤。
6、上開扣押送驗之「速勇錠劑」、「太存」兩種檢體，所檢出「Acetildenafil」成分，係為「SildenafilanalogueM.W.
466」，其主結構與Sildenafil（本署核准之威而剛成分）相同，該成分已列屬藥品。經查某一成分之主結構與Silden
afil之主結構相同，稱之為「SildenafilAnalogue（類緣物）」，因主結構相同，且整體結構極為類似。經查世界相關文獻，與Sildenafil之主結構相似，皆會有與Sildenafil相同之作用（抑制PhosphodiesterasetypeV），只是程度有差異而已。該成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款：「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，且行政院衛生署未曾核准品名為「速勇錠劑」、「太存」之藥物許可證，應就其來源認屬為藥事法第20條第1款之偽藥或同法第22條第2款之禁藥等情，亦經檢察官委請行政院衛生署函詢查明，此有該署94年8月10日衛署藥字第0940033416號函可稽（見偵卷㈠第158頁），是上開查扣未經核准所製造及販賣之產品，確屬偽藥無訛。
㈢、上開事實欄一、㈡部分，業據：
1、翔笙公司於94年3月15日，在台北市○○路○段○○○號7樓之2天穎公司，由丁○○以翔笙公司負責人黃振成名義（甲○○在場），與天穎公司代表人陳志宏及處長溫怡禎，簽訂經銷契約書，並於94年5月16日，由翔笙公司以132萬7817元價額，提供「SUPER活力」膠囊4944盒（一盒6粒裝）給天穎公司代理經銷等事實，業據被告丁○○、甲○○供述明確，又證人陳志宏（即天穎公司負責人）於偵查中具結證稱：剛開始是溫處長與翔笙公司接洽，簽約是我跟溫處長去。簽約時是丁○○與甲○○去的，沒有看到黃振成等語（見9049號偵卷「下稱偵卷㈥」第78、79頁），另證人溫怡禎（即天穎公司處長）於偵查具結證稱：是翔笙公司丁○○、甲○○跟我洽談，接洽過程中就說產品是純天然的，不含西藥成分有檢驗報告，還出示檢驗報告給我們公司，沒有提到「SU
PER活力」膠囊有包含咖啡因等語（見偵卷㈥第78、79頁），復有翔笙公司與天穎公司經銷契約書1份（見6649號他卷「下稱偵卷㈣」第34至38頁）、天穎公司簽發予翔笙公司支票3紙（見偵卷㈣第39頁）、翔笙公司開立給天穎公司之統一發票1紙（見偵卷㈣第40頁）在卷可憑。
2、證人庚○○（即天穎公司業務經理）於偵查具結證稱：「辛○○店內的「SUPER活力」膠囊是我們公司寄賣的。這些膠囊從翔笙到我們公司再到辛○○藥房，完全沒有經過加工。「SUPER活力」膠囊，是從我們公司從翔笙公司進貨到陳先生的店內銷售的」等語（見偵卷㈥第61頁），其於原審亦具結證稱：「辛○○藥局查扣的貨品確實是我們公司業務張國重託他們寄賣的，此從包裝跟出貨的資料可以確認，「SUPE
R活力」到我們公司後，沒有重新分裝或打錠」等語（見原審卷㈠卷第256-257頁）；另證人辛○○（即建東西藥房負責人）於偵查中具結證稱：「我有向天穎公司進「SUPER活力」膠囊，是公司來寄賣的，卷附扣案之檢體（膠囊及包裝）是衛生局來我店取走的沒錯」等語（見偵卷㈣第30、31頁），其於原審亦具結證稱：「我在台北市開設建東西藥房，被台北市衛生局查扣「SUPER活力」膠囊，上開膠囊是張國重寄賣的，衛生局人員有出示證件表明係衛生所人員，卷附現場檢查紀錄表是當天檢查完給我看到之紀錄表，當天的檢查狀況跟上面寫的一樣，帶走的2盒是沒有開過的」等語（見原審卷㈠第260-263頁）。
3、臺北市政府衛生局於附表三所示時、地，查獲如附表三所示之物，經送驗後檢出內含「Caffeine」、「Acetildenafil」之成分等情，亦有台北市衛生局94年6月15日食品檢查現場紀錄表1份（見6736號他卷「下稱偵卷㈢」第3頁）及台北市政府衛生局94年9月16日函、行政院衛生署食品檢驗局94年8月24日藥檢叁字第0949422586號檢驗成績書各1份在卷可稽（見偵卷㈢第1、3頁）。另「Caffeine」（咖啡）係屬西藥成分，且主要作用在大腦皮質及延髓，大劑量對於脊髓亦有影響，服用後由於大腦皮質興奮致使思想力、理智、精神及肌肉等活動能力增加，並可減低倦睡及疲勞。副作用為過量時會引起心悸亢進、興奮、失眠、嘔吐、下痢等；又SildenafilAnalogueM.W.466即「Acetildenafil」符合藥事法第6條第3款定義，應列屬藥品等事實，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局94年10月26日藥檢叁字第0949430904號函及附件常用藥品手冊、會議紀錄在卷可佐（見偵卷㈣第10至20頁）。
4、原審當庭勘驗台北市衛生局抽查藥品化粧品封袋1個，其上註記「SUPER活力」、規格6粒、批號TS050301、製造廠商天穎生化科技有限公司、地址：台北市○○路○段○○○號7樓之2、有效日期97年3月23日、抽查地點台北市○○路○○號1樓、袋內數量1盒、袋面背後蓋有建東西藥房之章。經檢視袋內為「SUPER活力」盒1個、品名：「SUPER活力」，規格每粒500mg，6粒裝、主成份冬蟲夏草等物、保存期限3年、製造廠商天穎生化科技有限公司、地址：台北市○○路○段○○○號7樓之2、批號TS050301、有效日期97年3月23日、包裝盒內驗餘「SUPER活力」2錠（原包裝規格為
6錠）等情，有原審法院97年6月4日勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷㈠第304-305頁）。以上開保存期限3年，有效日期97年3月23日等情，翔笙公司製造上開「SUPER活力」膠囊日期應約於94年3月24日左右。又於94年8月9日，在翔笙公司亦查獲「SUPER活力」空盒2箱，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（見偵卷㈠第141-143頁），綜上事證以觀，堪認臺北市政府衛生局於附表三所示時、地，所查獲如附表三所示之「SUPER活力」膠囊，確係翔笙公司所製造及販售，且上開「SUPER活力」膠囊，內含「Caffeine」、「Acetildenafil」等西藥成分，復未經核准而製造，自屬偽藥無誤。
㈣、上開事實欄一、㈢部分，業據：
1、證人洪春雄（興豐公司負責人）於偵查中具結證稱：「自94年1月11日開始與翔笙公司有往來，第八筆6月30日他是拿粉給我們打錠，第九筆94年8月18日也是拿粉給我們打錠」等語（見偵卷㈧第7頁反面至8頁），復有洪春雄提供之興豐公司記帳單內帳1份（見調查卷第13頁）、興豐公司出貨單3紙（見調查卷第51至53頁）、翔笙公司委託打錠打片包裝意同書1紙在卷可佐（產品名稱「太存」，聯絡人「丙○○」，見偵卷㈠第98頁）。
2、證人壬○○（百興公司負責人）於偵查中具結證稱：「卷內翔笙公司客戶壬○○的請款單是我訂的，我們訂太存，部分是要推廣到醫療院所，當時接觸是跟甲○○先生，地點在他們公司，訂了好幾次貨，我去的時候有遇到丁○○，丙○○只在電話講過話。我拿到東西後沒有再加工，不知道太存含西藥成份，台南的俊傑藥局是李碧蓮銷售的，訂購太存是跟丁○○接觸」等語（見偵卷㈠第172頁、偵卷㈧第9頁），其於原審亦具結證稱：「子○○、李碧蓮是我們百興公司人員，他們2個人有幫忙代銷，長喜、俊傑藥局都是藉由業務經手，他們訂貨的時候我們就向翔笙訂貨，如果業務員有順路的時候，就順路拿過去給他們或直接郵寄給他們」等語（見原審卷㈠第272-274頁）；另證人子○○於原審具結證稱：我有去丑○○的長喜藥局推銷「太存」，上開「太存」是壬○○向翔笙公司訂貨的，會賣給丑○○是翔笙公司要我幫他推銷的等語明確（見原審卷㈠第280-281頁），並有翔笙公司請款單在卷可稽（見偵卷㈠第105、118、119頁）。
3、證人丑○○（長喜藥局負責人）於偵查中具結證稱：在我那邊查獲的「太存」是從子○○那邊來的，就是我們下訂單，就會寄過來等語（見偵卷㈧第11、19頁），另證人癸○○（俊傑中西藥局負責人）於偵查中具結證稱：「太存」是公司業務來推銷，名片印象是印百興，是東西寄來後外面有寫翔笙。95年4月27日是第二次，第一次是94年9、10月間，是李碧蓮找我鋪貨的，收到的太存沒有再加工等語明確（見偵卷㈧第10頁、21頁），其於原審亦具結證稱：我有因銷售「太存」而被調查局查扣，「太存」是百興公司李碧蓮小姐給我經銷，銷售一段期間再來算帳，向百興進貨2次，這2次都是向李小姐訂貨，不會重新加工等語（見原審卷㈠第276-
278頁），並有翔笙公司銷貨單2紙在卷（客戶名稱長喜藥局、俊傑中西藥局，見調查卷第29、33頁）。
4、高雄市政府警察局苓雅分局於94年8月9日前往翔笙公司搜索，所扣得如附表四所示之物，經原審法院委請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗上開扣案物結果，其中重量為0.5公斤之太存原料1包（即附表四編號4），檢出「Piperidena
fil」成分之事實，有行政院衛生署藥物食品檢驗局97年10月7日函及檢附之檢驗報告書在卷可稽（見原審卷㈡第15-17頁），另經法務部調查局彰化縣調查站搜索「俊傑中西藥局」、「長喜藥局」扣得如附表五所示之物，經檢察官於偵查中送往行政院衛生署轉請該署藥物食品檢驗局檢驗結果，「長喜藥局」之扣押物含有「Acetildenafil」及「SildenafilAnalogue」等成分，「俊傑中西藥局」之扣押物發現含有「Piperidenafil」、「Acetildenafil」及「SildenafilAnalogue」等成分，且上開成分均應屬「藥品」列管，該等同名產品，行政院衛生署皆未曾核准等事實，亦有行政院衛生署96年4月25日衛署藥字第09600166672號函1份可憑（見偵卷㈧第24頁反面），是本案在翔笙公司所查扣之「太存」原料，及於「俊傑中西藥局」查扣之「太存」錠劑，經檢驗後均檢出「Piperidenafil」之相同成分及其他上開事證綜合以觀，堪認本案於附表五所示時、地，查獲如附表五所示「太存」錠劑，確係由翔笙公司所製造及輾轉售出，且上開「太存」錠劑，均含有「Acetildenafil」等西藥成分，係未經核准製造之偽藥甚明。
5、「Acetildenafil」為「Sildenafilanalogue（分子量466）」，某一成分之主結構與Sildenafi1（Vardenafi1）之主結構相同，稱之為Sildenafil（Vardenafi1）analogue。成分物質具有類似結構即有類似藥理生物活性，足以影響人類身體結構及生理機能。經查世界相關文獻，Sildenafil（Vardenafil）之主結構相似，皆會有與Sildenafil（Vardenafil)相同之作用（抑制PhosphodiesterasetypeV），只是程度有差異而已，該成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定。又行政院衛生署核准含Tadalafil成分藥品許可證之品名為犀利士膜衣錠（CIALISfilm-coatedtablets);含Vardenafil成分藥品許可證之品名為樂威壯膜衣錠（LEVITRAfilm-coatedtablets）；及含Sildenafil成分藥品許可證之品名為威而鋼膜衣錠（VIAGRAfilm-coatedtablets)，前開3種藥品均屬「需由醫師處方使用」，另食品中不得添加西藥成分等情，亦有行政院衛生署95年7月28日衛署藥字第0950030276號函1份在卷可參（見調查卷第54、55頁）。至於被告丁○○、丙○○辯護人聲請本院再函詢本案太存藥品經檢出之「Acetildenafil」、「Sildenafil
analogue」、「Piperidenafil」、「Caffeine」等成分有多少成分，又達到多少成分，始足以影響人類身體結構及生理機能（見本院卷第136-137頁），亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6月18日藥檢叁字第0980011663號函覆略以「因上開成分為無標示含量之處方外成分，且為非准用之成分，無含量確認之必要，故未予以定量」（見本院卷第15
3頁），足認本案上開扣案藥品，均屬足以影響人類身體結構及生理機能之偽藥。
㈤、被告丁○○所辯上情，雖提出華友科技公司檢驗報告、昭信科技公司檢驗結果報告書及國產持品產製前配方審查申請書表、審查資料表、原料來源及含量表等，並主張高雄市衛生局到委託打錠之久富浚公司採驗製造原料的殘留，送去化驗結果亦無這些西藥成分。伊交貨給天穎公司之「SUPER活力」膠囊有送去化驗，檢驗結果並沒有問題。附表所示各藥局經查扣送驗之藥品，雖驗出有西藥成分，但查扣之錠劑重量、顏色與伊所製造之「太存」不同，另查扣之「Super活力」膠囊重量，亦與交貨給天穎公司之產品重量不符。在翔笙公司所查扣如附表四等物，其中多項亦未檢出有何不法成分等情。然：
1、卷附之昭信科技公司檢驗結果報告書（見偵卷㈠第122-126頁），及天穎公司將「SUPER活力」膠囊送交華友科技公司之檢驗報告（見偵卷㈣第50-52頁），固均未檢出上開西藥成分，但此等送驗之檢體藥物，均係由翔笙公司提供或天穎公司送交，尚難據此即認此部分送驗檢體，即屬翔笙公司嗣後製成「太存」、「速勇錠」、「SUPER活力」等產品而販賣之相同成分。從而，被告丁○○、丙○○辯護人於本院聲請傳訊昭信科技公司負責人欲證明該公司檢驗過程及結果（見本院卷第82-83頁）部分，亦難憑以否定本案於附表所示各藥局查扣藥品之送驗檢出上開西藥成分之事實，本院因認此部分調查之聲請，已無必要，附此敘明。
2、高雄市衛生局於94年5月間，前往久富浚公司採驗原料，是否確屬久富浚公司先前所受翔笙公司委託打錠之同一原料，尚乏積極證據可供比對，又本案於翔笙公司所查扣如附表四所示物品，其中編號1、2、3、8、9、10等物，係屬空盒或空膠囊，另編號5、6、7等物固未檢出「Caffeine」等西藥成分，但無從以此反證翔笙公司先前所委託打錠製造、販賣之「太存」、「速勇錠」、「SUPER活力」等產品必然非屬偽藥。
3、本案於附表所示各藥局查扣各藥品之卷附上開檢驗成績書，所載各檢體之重量、外觀顏色，雖未盡相同，但因本案查扣送驗檢出之上開西藥成分，並未予以確認定量（如上開行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6月18日藥檢叁字第0980011663號之回函意旨），又不能證明本案於附表所示各藥局所查扣之各藥品，係屬同一批製造而成，因而於每批藥品之製造過程中，所添加之上開西藥成分重量如何，亦可影響每批藥品製成後之重量或外觀顏色，既如上開論證，足以證明本案於附表所示各藥局查扣各藥品，確係由翔笙公司所製造及輾轉售出，則上開關於各送驗檢體之重量、外觀顏色差異，無從採為對被告丁○○有利之認定。至於被告丁○○提出之國產持品產製前配方審查申請書表、審查資料表、原料來源及含量表等，亦屬翔笙公司製作之書面資料，無從認定與附表所示各藥局所查扣之各藥品有何關聯性，亦難採為對於被告丁○○論證之依據，附此敘明。
㈥、被告丙○○所辯上情，固以卷附之昭信科技公司檢驗結果報告書及丙○○95年度綜合所得資料清單、扣繳憑單、員工職務證明書、國軍高雄總醫院診斷證明書等，並主張其未參與翔笙公司業務等情。然：
1、被告丙○○於偵查中在檢察事務官調查時供述：我跟「港香蘭」GMP藥廠購買濃縮中藥後，再自己按比重自行調配，我是在（高雄市○○○路○○○號（即翔笙公司址）調配，是自94年7月底或8月初開始調配。壬○○請款單上所載94年7月20日更換及50瓶太存之意思，其中更換是指破損，另外50瓶是之前他已經叫貨，我接手後才出貨給他。陳春薇於94年
7月底有打電話及傳真給我，我知道台中市衛生局查獲偽藥的事等語（見偵卷㈠第146、147頁），並有翔笙公司就客戶壬○○之請款單1紙附卷可佐（見偵卷㈠第105頁）。
2、翔笙公司於94年8月8日出具之委託打錠包裝意向書，委託興豐公司將太存打錠，其上聯絡人明確載明係被告「丙○○」，亦有上開意向書1紙在卷可稽（見偵卷㈠第98頁），又被告丙○○於94年6月30日即已登記為翔笙公司負責人，而翔笙公司於94年6月30日、94年8月18日仍有送交「太存」粉狀原料委託興豐公司打錠之事實，亦經證人洪春雄如前所示，並有證人洪春雄提供之上開卷附興豐公司記帳單1份、興豐包裝企業有限公司出貨單3紙可稽，顯見被告丙○○並非未參與翔笙公司「太存」之製造、販賣事宜。
3、被告丙○○為被告丁○○之弟，並於94年6月30日接任翔笙公司負責人，而翔笙公司生產之「太存」等產品，前於94年
5、6月間已遭查扣及檢出西藥成分，且被告丙○○亦坦承對證人陳春薇之事業已知悉（如上所述），則被告丙○○自當對於由丁○○提出之昭信科技公司檢驗報告之檢體，是否與翔笙公司製造、販賣之成品相同存疑。又被告丙○○倘未與丁○○有共同製造、販賣偽藥為常業之犯意聯絡，衡諸常情及經驗法則，理應於製造前再將原料成分查明究竟，足認被告丙○○對於翔笙公司製造之上開含有西藥成分之產品當屬知情，是被告丁○○所稱被告丙○○對於本案藥品製造、販賣並未參與等語，即非屬事實，自難採為有利於被告丙○○之認定。
㈦、綜上所述，被告丁○○、丙○○所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告丁○○、丙○○上開共同製造、販賣偽藥為常業等犯行，均堪認定。
二、論罪部分：
㈠、按藥事法於95年5月30日經修正公布，自95年7月1日施行，修正前藥事法第82條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以下罰金」、第83條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處2年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以下罰金」，修正後藥事法第82、83條則將該關於常業犯之規定，予以刪除，則在修正後，因刑法亦已將連續犯、牽連犯之規定刪除，則觀諸上揭規定修正、刪除理由及參酌最高法院96年台上字第6048號判決意旨（販賣毒品難認係集合犯，應採一罪一罰），如依藥事法第82條第1項、第83條第1項規定予以各別多次論斷即一罪一罰，對於行為人並無較為有利之情形，是經整體比較上揭刑法、藥事法修正前後結果，修正後即裁判時法並未較有利被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法；又按藥品未經核准，擅自製造者為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文。又藥品，未核准其製造或輸入，究屬偽藥或禁藥，應視其來源予以審酌，而在外國地區產製之藥品，我國衛生主管機關對該藥品之產製原無監督管理之權限，如未經核准，單純將該外國地區製造完成之藥品擅自輸入者，概視為藥事法第20條第1款之偽藥，並非妥適，應認係同法第22條第1項第2款前段之禁藥（最高法院82年度第4次刑事庭會議結論參照）。本件扣案之藥品，未經核准製造，且來源並無證明顯示係自國外輸入，即非屬禁藥，而認應屬偽藥。再按刑法所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。被告丁○○、丙○○於上開事實欄所載時間，反覆以製造、販賣偽藥謀利，並均恃以為生，核被告丁○○、丙○○所為，均係犯修正前藥事法（下同）第82條第2項之製造偽藥為常業罪、第83條第2項之販賣偽藥為常業罪。
㈡、被告丁○○與被告丙○○自94年6月30日至95年2月27日之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯（按刑法第28條共犯於95年7月1日修正生效施行前係規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後則規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而被告等人之上開共同正犯關係，無論依修正前刑法第28條，或修正後刑法第28條，均構成共同正犯，即無有利、不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，本應適用修正後之規定，然經與被告二人罪刑有關之本案其他新舊法比較之適用，而予以綜合比較結果，仍認應適用修正前刑法第28條規定，最高法院97年4月22日97年第2次刑事庭會議刑議字第2號決議意旨足參）。
㈢、被告丁○○、丙○○所犯上開製造、販賣偽藥為常業之二罪間，有方法、目的之牽連關係（最高法院73年台上字第5580判決意旨參照），應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重依修正前藥事法第82條第2項之製造偽藥為常業罪論處（被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依牽連犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯，最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），公訴人起訴認上開2罪間係屬高、低度之吸收關係，尚有未恰。
三、原判決關於被告丁○○、丙○○部分，各予論處罪刑，固非無見；惟查：
㈠、被告甲○○尚難認定有被訴本件共犯之事實（如後所述），則原判決認定被告丁○○、丙○○有與被告甲○○成立共同正犯，即有未恰。
㈡、被告丁○○係自93年12月2日起設立翔笙公司（如上所述），則原判決認定被告丁○○於93年12月2日前，有以翔笙公司名義製造、販賣「太存」一節，亦有未合。
四、被告丁○○、丙○○上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決關於此部分不當，均無理由，惟原判決關於被告二人部分，既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告二人部分撤銷改判。審酌被告丁○○前無犯罪前科，被告丙○○前於85年間曾有過失傷害罪前科（不構成累犯），各有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第56-57頁），被告二人竟為圖己利，未依藥事法規定取得中央衛生主管機關許可之藥品許可證，即擅自製造、販賣偽藥，有損國家對藥物之管理，並對國人之身體健康造成潛在威脅。另衡以被告丁○○擔任本案犯罪之主要角色，犯案手段、情節程度較重，被告丙○○參與共同犯案期間較短，犯罪手段、情節為輕，被告二人犯後仍否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。末查扣案如附表四編號1至4所示等物，為被告丁○○、丙○○等人所有，供上揭犯罪預備所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於附表四編號5、6、
7所示之成品及原料，經檢驗均無西藥成分，附表四編號8則為空膠囊，均無證據證明係供本案犯罪所用或預備所用之物，無從宣告沒收；而附表四編號9、10所示「SUPER活力」空盒、速勇錠空盒，係己○○、天穎公司提供給翔笙公司包裝之用，業據被告甲○○於原審證述明確（見原審卷㈠第
325、326頁），是上開空盒即非屬被告丁○○、丙○○所有，亦非違禁物，亦不得為沒收之諭知。
叁、撤銷改判無罪（被告甲○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○自93年12月間某日起，受僱於丁○○所申請設立之上開翔笙公司，負責將公司產品送驗、受理經銷商訂貨與送貨等業務。嗣高雄市政府衛生局於94年3月底某日，查驗翔笙公司上揭藥品認為涉含偽藥成分，甲○○深怕其罪行遭人發覺而自動辭職，而甲○○明知未經核准，不得擅自製造藥品並販賣之，竟與丁○○共同基於製造並販賣偽藥之犯意聯絡，而為上開事實欄一、㈠、㈡所示製造、販售偽藥之行為，並以為常業，因認被告甲○○涉犯修正前藥事法第82條第2項之常業製造偽藥（且公訴意旨認修正前藥事法第83條第2項常業販賣偽藥為上開常業製造偽藥罪犯行之低度行為）罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項各有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡行為之分擔為要件，行為人於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論（最高法院18年上字第673號判例意旨參照）；另製造偽藥罪，自以行為人對其所製造之藥品係屬偽藥之認識為必要，如無此認識，則其認識之事實與所發生之事實相齟齬，應阻卻故意，不成立該罪，此有同旨之最高法院79年度台上字第4973號判決要旨足參。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，係以共同被告丁○○及被告甲○○之供述，證人即包裝公司負責人等證述被告甲○○送交「太存」粉狀原料委託打錠之證言，證人即客戶等證述其向被告甲○○訂購「太存」之證言，附表所示各藥局查扣之藥品，送驗檢出上開西藥成分等情為據。然訊據被告甲○○否認被訴上開共同製造、販賣偽藥為常業等犯行，辯稱：我任職翔笙公司時公司就有這些原料，不知原料中含有西藥成分，僅受僱於丁○○，依照丁○○指示送原料去打錠，並接受客戶來電訂貨，依照客戶需求包裝送貨，不知「太存」含有與威而鋼主結構相同的成份，因丁○○有交給我一份昭信科技公司之檢驗報告，證明沒有西藥或偽藥成分，之後係因高雄市衛生局來查扣原料我就決定離職等語。
四、經查：
㈠、被告甲○○係由丁○○僱用為翔笙公司作業務管理（接觸客戶及管理帳款），該公司決策要跟丁○○報告，甲○○在上班前該公司就有「太存」原料，且已經調配好了，丁○○亦有將昭信科技公司之檢驗報告給甲○○看，目的在於確定合法性等事實，業據共同被告丁○○於原審以證人身分具結證述明確（見原審卷㈠第317-319頁），核與被告甲○○所辯情節相符。
㈡、卷附之昭信科技公司檢驗報告確實載明檢體為「太存錠劑」，檢驗結果為「未檢出含有威而剛主要城分」、「未檢出20
8種西藥成分」等情（見偵卷㈠第123-126頁），則以被告甲○○身為受僱人之角色，形式上依據上開檢驗報告而信賴翔笙公司產品之合法性，依據翔笙公司實際經營者即丁○○之指示，從事「太存」原料之送交打錠、接受訂貨、負責送貨等單純事務性之執行，無從僅以本案證人即包裝公司負責人等證述被告甲○○送交「太存」粉狀原料委託打錠之證言、證人即客戶等證述其向被告甲○○訂購「太存」之證言、附表所示各藥局查扣藥品經檢出上開西藥成分等情，遽而認定被告甲○○主觀上必然知悉翔笙公司內於其到職前，即已存在之「太存」原料含有上開西藥成分。
㈢、上開關於被告丁○○、丙○○有罪部分之論述證據，固能證明本案查扣經檢出上開西藥成分之藥品，係於原料製成錠劑及膠囊前，有添加上開檢出之西藥成分，以加強功效而利於銷售獲利，然如上所述，被告甲○○多次負責將「太存」原料送往打錠及製成膠囊，而至其接洽對外販賣，均屬執行被告丁○○交辦之該公司既定業務，且其與相關包裝公司、訂貨客戶間之接洽，均有合法之業務文件可佐，自難僅以被告甲○○受僱執行上述業務期間有5月餘，即予以臆測推論其必與被告丁○○、丙○○間有共同製造、販賣偽藥為常業之犯意聯絡。
㈣、綜上所述，被告甲○○前開所辯，應屬可採。被告甲○○辯護人於本院聲請再傳訊證人乙○○、 簡義陽 部分（見本院卷第79-80頁），因此部分之待證事實已明（如上所述），依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認為此調查已無必要。從而，公訴人起訴被告甲○○所持之上開論據，均無法採為認定被告甲○○犯罪之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何製造、販賣偽藥為常業之犯行，依據上開說明，被告甲○○被訴此部分犯罪，自屬不能證明。
五、原判決關於被告甲○○部分，未予詳查究明，遽為論罪科刑之判決，即有未恰。被告甲○○執此聲明上訴，指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷，並改判而為被告甲○○無罪之諭知。
肆、原審同案被告翔笙生物科技有限公司部分，業據原審判處罰金50萬元，減為罰金25萬元。另原審同案被告黃振成部分，亦據原審判決無罪，上開部分均已判決確定而不論列，附此敘明。
據上論結，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段、第301條第1項前段，修正前藥事法（下同）第82條第2項、第83條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款，修正前刑法（下同）第28條、第55條後段，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國98年7月7日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官徐美麗法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月7日
書記官陳金卿附錄本案論罪科刑之法條：
（修正前）藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以下罰金。
犯前2項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
（修正前）藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處2年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────────────────────┬────────────┐│編號│事實過程│備註│├──┼─────────────────────────┼────────────┤│1│于然鈴至94年3月15日止，陸續多次向翔笙公司購買「太│壬○○另自94年7月20日│││存」。己○○自93年12月間起，陸續向翔笙公司購買太存│起向丙○○擔任負責人之翔│││2次。壬○○至94年3月10日止，陸續多次向翔笙公司購│笙公司購買太存等情，如上│││買太存。│開事實欄一、㈢所載。│├──┼─────────────────────────┼────────────┤│2│于然鈴取得「太存」後，交給不知情之陳春薇（另經檢察││││官為不起訴處分）經營位於台中市○○區○○路二段88號││││之「鑛一藥局」寄賣。││├──┼─────────────────────────┼────────────┤│3│己○○向翔笙公司甲○○購買「太存」錠劑（無紙盒包裝││││），並自行印製紙盒及取名「速勇錠」，再將紙盒（即如││││附表四編號10所查扣之空盒）交給甲○○包裝其所訂購之││││錠劑，之後己○○則將包裝後之「速勇錠」，交給不知情││││之戊○○（另經檢察官為不起訴處分）經營位於台中市建││││國路216號1樓「成功藥局」寄賣。││├──┼─────────────────────────┼────────────┤│4│李碧蓮遂分別於94年9、10月、95年4月27日，先後2次││││前往不知情之癸○○所經營位於台南縣西港鄉慶安村中山││││路257號之「俊傑中西藥局」寄賣「太存」各1盒（10片││││，每片10粒，每片單價450元），再由癸○○販售「太存││││」給不特定之顧客。││├──┼─────────────────────────┼────────────┤│5│子○○遂於95年7月28日前往不知情之丑○○所經營位於││││高雄縣鳳山市○○路○○號之「長喜藥局」推銷「太存」，││││以每片單價450元，每片10粒，共5片（50粒），合計共││││2250元之價格販售給丑○○，丑○○再以每粒90元，販售││││給不特定之顧客。││└──┴─────────────────────────┴────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬─────────────┬────────────────┐│編號│品名及數量│查獲時間、地點│備註│├──┼─────────┼─────────────┼────────────────┤│1│太存3盒│⑴94年5月10日10時許。│⑴見偵卷㈠第5頁檢查現場紀錄表（││││⑵陳春薇所經營之「鑛一藥局│現有5盒，抽驗3盒）。││││」內。│⑵檢出「Acetildenafil」成分。│├──┼─────────┼─────────────┼────────────────┤│2│速勇錠3盒│⑴94年5月17日10時50分許。│⑴見偵卷㈡第5頁檢查現場紀錄表（││││⑵戊○○所經營之「成功藥局│現有3盒，抽驗3盒）。││││」內。│⑵檢出「Acetildenafil」成分。│└──┴─────────┴─────────────┴────────────────┘附表三：
┌──┬─────────┬─────────────┬────────────────┐│編號│品名及數量│查獲時間、地點│備註│├──┼─────────┼─────────────┼────────────────┤│1│「SUPER活力」膠囊│⑴94年6月15日15時10分許。│⑴見偵卷㈢第3頁檢查現場紀錄表（│││2盒│⑵辛○○所經營之「建東西藥│現有13盒，抽驗2盒）。││││房」內。│⑵檢出「Caffeine」、「Acetildena│││││fil」之成分。│└──┴─────────┴─────────────┴────────────────┘附表四：
┌──┬─────────┬─────────────┬────────────────┐│編號│品名及數量│查獲時間、地點│備註│├──┼─────────┼─────────────┼────────────────┤│1│太存空盒（橘色）3│⑴94年8月9日│見偵卷㈠第130至134頁│││箱│⑵翔笙公司││├──┼─────────┼─────────────┼────────────────┤│2│太存空盒（橘色）共│同上│同上│││300盒│││├──┼─────────┼─────────────┼────────────────┤│3│太存空盒（淺褐色）│同上│同上│││共534盒│││├──┼─────────┼─────────────┼────────────────┤│4│太存原料1包（0.5│同上│⑴同上。│││公斤，深褐色粉末）││⑵送驗後檢出「Piperidenafil」成│││││分（見原審卷㈡第16頁）。│├──┼─────────┼─────────────┼────────────────┤│5│太存原料1包（0.25│同上│⑴見偵卷㈠第130至134頁。│││公斤，深褐色粉末）││⑵未檢出「Caffein」等西藥成分（│││││見原審卷㈡第16頁）。│├──┼─────────┼─────────────┼────────────────┤│6│太存瓶裝成品2瓶│同上│⑴見偵卷㈠第130至134頁。│││││⑵未檢出「Caffeine」等西藥成分（│││││見原審卷㈡第16頁）。│├──┼─────────┼─────────────┼────────────────┤│7│太存瓶裝成品100盒│同上│⑴見偵卷㈠第130至134頁。│││││⑵抽驗其中1盒，未檢出「Caffeine│││││」等西藥成分（見原審卷㈡第16頁│││││）│├──┼─────────┼─────────────┼────────────────┤│8│新歷芳空膠囊2袋│同上│見偵卷㈠第130至134頁│├──┼─────────┼─────────────┼────────────────┤│9│「SUPER活力」空盒│同上│⑴見偵卷㈠第130至134頁│││2箱││⑵共5700個│├──┼─────────┼─────────────┼────────────────┤│10│速勇錠空盒297個│同上│見偵卷㈠第130至134頁│└──┴─────────┴─────────────┴────────────────┘附表五：
┌──┬─────────┬─────────────┬────────────────┐│編號│品名及數量│查獲時間、地點│備註│├──┼─────────┼─────────────┼────────────────┤│1│太存錠劑24粒│⑴95年10月26日│⑴見調查卷第47至50頁。││││⑵癸○○所經營之「俊傑中西│⑵檢出「Piperidenafil」、「││││藥局」內。│Acetildenafil」及「Sildenafil│││││Analogue」等西藥成分。│├──┼─────────┼─────────────┼────────────────┤│2│「太存」錠劑23粒│⑴95年10月26日。│⑴見調查卷第43至46頁。││││⑵丑○○所經營之「長喜藥局│⑵檢出「Acetildenafil」及「Sild││││」內。│enafilAnalogue」等西藥成分。│└──┴─────────┴─────────────┴────────────────┘