裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上重更(四)字第330號刑事判決
裁判日期：民國92年05月27日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上重更(四)字第三三○號上訴人即被告 梁志祥
謝永輝 共同指定辯護人本院公設辯護人 郭忠生 右上訴人因殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第一八號，中華民國八十八年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第五一一○、一一○八一號、八十七年度偵字第四三○七、五七一六號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於謝永輝部分及梁志祥殺人部分均撤銷。
梁志祥共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身，如附表所示手槍及子彈壹顆均沒收。
謝永輝無罪。
事實
一、梁志祥與 黃阿 平（000年00月0日生，綽號 國平 ）於民國（下同）八十三年三月間因朋友介紹而認識，其後因 黃阿平 積欠賭債未還，二人交惡，至同年七月間二人在台南市○○路不期而遇，乃相偕至台南市安平海邊談判後，發生爭執，梁志祥並因而遭黃阿平持槍指著恐嚇，二人不歡而散。嗣梁志祥獲悉黃阿平將於八十三年九月二十六日夜間至台南市○○區○○路○段○○○巷○○號 陳朝成 住處之「○○代書事務所」賭博，乃與綽號「一色」之 郭一色 （已死亡）及綽號「 南哥 」之不知姓名成年男子暨友人 洪昆寶 （綽號「 六板 」，業經本院前審判處有期徒刑十年確定）、 張世達 （綽號「 阿偉 」，業經本院前審判處有期徒刑十年確定）等五人，共同基於持槍殺害黃阿平之犯意聯絡，先由郭一色、洪昆寶及綽號「南哥」者前往陳朝成住處屋後○○路夜市場鐵厝內空地等候會合，梁志祥再攜帶向不詳姓名友人購得之如附表（下同）編號一所示CLOCK9mm半自動手槍與編號二所示9mm半自動手槍各一支及可供軍用之子彈十顆，駕駛其妹 梁雅芬 向案外人 徐振 議借得之車牌號碼00－0000號白色ＢＭＷ小客車至台南市○○○附近搭載張世達，於同年月二十七日凌晨零時三十分許一同前往至○○路一段○○夜市○○路旁，要張世達換坐駕駛座在該處等候接應，梁志祥則攜帶前揭槍彈下車，走入該夜市00000000000000號「南哥」者會合，並將編號二所示9mm半自動手槍及三顆子彈交付郭一色，囑其與綽號「南哥」者在鐵厝空地東側通道埋伏，另安排洪昆寶空手在鐵厝南側通道埋伏接應，梁志祥本人則持編號一所示CLOCK9mm半自動手槍及其餘子彈在通道北側守候。同日凌晨一時許，梁志祥見黃阿平自陳朝成屋後小巷走出往南步向該鐵厝，即與郭一色分持上開手槍與洪昆寶及綽號「南哥」者圍堵攔下黃阿平，先由梁志祥朝黃阿平右大腿右後方射擊一槍，待黃阿平不支跪倒後，再由梁志祥與郭一色分持前揭槍彈朝已跪倒之黃阿平身體，各連開五槍與三槍，其中六槍擊中黃阿平身體，造成黃阿平⑴右大腿右後方０‧八公分直徑槍彈射入傷（入口周圍有灼傷，創管穿透右大腿股肌由右大腿內側穿出再進入左大腿內側造成一公分直徑，穿過左大腿股肌由左大腿外側逸出體外）；⑵右頸部一公分直徑槍彈射入傷，創口周圍散在三公分範圍直徑火藥粒灼傷（點狀及入口灼傷），創管自右頸側射入，創管向左下向推進，由左後頸造成一‧五公分菱形出口，逸出體外；⑶右上胸０‧九公分直徑槍彈射入傷（槍彈入口周圍灼傷），創管由右前上胸射入，穿過胸腔由後背逸出，造成一公分菱形射出口，逸出體外；⑷右腰部０‧八公分直徑槍彈射入傷（槍彈入口周圍有灼傷），創管向左下方推進，由左下腰部造成一公分菱形射出口逸出體外；⑸右上臂外側０‧八公分直徑槍彈射入傷（槍彈入口周圍有灼傷，創管向左內下方推進，穿過大肌，由右上臂內側造成橢圓形射出口，逸出體外）；⑹右大腿前面三公分範圍紫色瘀血（跳彈撞擊傷）；梁志祥、郭一色槍擊黃阿平後，郭一色偕同綽號「南哥」者逃離現場，梁志祥則與洪昆寶奔逃至○○路旁張世達等候之該輛小客車上駛往台南市○○○舞廳飲酒作樂。而在陳朝成住處賭博之 王明義 等人聞槍聲自陳朝成住處前門繞道至○○路夜市場，見黃阿平中槍倒地，立即將黃阿平送醫急救並報警，黃阿平因胸、背、頸等部位槍傷，於同日凌晨二時許，因失血過多死亡，而警方趕至現場查扣作案彈殼九顆。
二、案經台南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告梁志祥部分：
一、訊據被告梁志祥矢口否認有於前揭時地參與共同殺害黃阿平之犯行，辯稱：伊不認識黃阿平，與之並無過節，亦未前往案發地點，伊以前承認槍擊黃阿平，係答應替郭一色承擔刑責所致，實際上本案係郭一色所為云云。
二、經查：
（一）被害人黃阿平於右揭時地，遭人持槍射擊九發子彈，其中六發分別擊中身體①右大腿右後方０‧八公分直徑槍彈射入傷（入口周圍有灼傷），創管穿透右大腿股肌由右大腿內側穿出再進入左大腿內側造成一公分直徑，穿過左大腿股肌由左大腿外側逸出體外；②右頸部一公分直徑槍彈射入傷，創口周圍散在三公分範圍直徑火藥粒灼傷（點狀及入口灼傷），創管自右頸側射入，創管向左下向推進，由左後頸造成一‧五公分菱形出口，逸出體外；③右上胸０‧九公分直徑槍彈射入傷（槍彈入口周圍灼傷），創管由右前上胸射入，穿過胸腔由後背逸出，造成一公分菱形射出口，逸出體外；④右腰部０‧八公分直徑槍彈射入傷（槍彈入口周圍有灼傷），創管向左下方推進，由左下腰部造成一公分菱形射出口逸出體外；⑤右上臂外側０‧八公分直徑槍彈射入傷槍彈入口周圍有灼傷，創管向左內下方推進，穿過大肌，由右上臂內側造成橢圓形射出口，逸出體外；⑥右大腿前面三公分範圍紫色瘀血（跳彈撞擊傷），以致失血死亡等情，業據台灣台南地方法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗屬實，有驗斷書、相驗屍體證明書、槍殺現場與黃阿平屍體相片可稽，且有台南市警察局第三分局海南派出所相驗案件初步調查報告表載明現場遺留彈殼九顆與台南市警察局鑑識組勘查現場拾獲二顆彈頭，經送鑑結果，彈殼九顆均為9mm子彈之已擊發殼，「其中六顆之彈底紋痕相吻合，為同一枝槍所擊發之彈殼，依其彈底紋痕特徵，認係CLOCK9mm半自動手槍所擊發之彈殼，餘三顆之彈底紋痕相吻合，為另一支9mm半自動手槍所擊發之彈殼，彈頭二顆均為9mm子彈所擊發之彈頭」，亦有內政部警政署刑事警察局八十三年十月五日刑鑑字第八三八二０號鑑驗通知書可證，從而被害人黃阿平確於右揭時地遭人持CLOCK9mm半自動手槍與9mm半自動手槍射擊九發子彈，身中六槍以致失血死亡，足堪認定。
（二）次查，被告梁志祥於右揭時地，經其妹梁雅芬向 徐振議 借得00－○○○○號白色ＢＭＷ小客車至台南市○○○附近載張世達，一同前往至○○路一段○○夜市○○路旁，被告梁志祥一人攜上開二支９ＭＭ半自動手槍（包括子彈十顆）下車，進入該夜市00000000000000號「南哥」者會合，梁志祥將其中編號二所示９ＭＭ半自動手槍一支及子彈三顆交付郭一色在鐵厝空地東側通道埋伏，洪昆寶空手在鐵厝南側通道埋伏，梁志祥自己持GLOCK9mm半自動手槍一支及子彈七顆在通道北側守候，見黃阿平自陳朝成屋後走出往南步向該鐵厝，先由梁志祥朝黃阿平右大腿右後方射擊一槍，待黃阿平不支跪倒後，再由梁志祥與郭一色分持前揭槍彈朝已跪倒之黃阿平身體，各連開五槍與三槍後，梁志祥與洪昆寶一起奔逃至張世達駕駛停放路邊等侯之該輛小客車離去，一同至台南市○○○舞廳喝酒後，張世達、洪昆寶再分別離開台南市等情，業據被告梁志祥於八十六年五月二十日、七月十四日、九十年七月卅日警訊，檢察官偵查及本院前審審理中供承不諱，本院九十一年九月十六日、十月二十一日、九十二年一月十三日調查中，被告梁志祥且一再供稱槍擊黃阿平現場有伊及洪昆寶、郭一色及綽號「南哥」者等四人，洪昆寶及張世達二人亦於本院調查中坦承當晚確有與梁志祥前往現場，嗣並同往○○○舞廳等情，以該二人業經本案判刑確定，實無必要虛構事實誣攀被告梁志祥。參以證人徐振議與梁雅芬亦於警訊及偵查時，分別供明被告梁志祥借用徐振議之上開小客車後，於凌晨四、五時許返回被告梁志祥在台南市○○街○○○號住處，將該輛小客車鑰匙返還尚在被告梁志祥家等候之徐振議等情無訛（見警二Ｏ七號卷十六頁背面、南市警刑五偵字第二０七號卷一二三至一二七頁）， 益徵 被告梁志祥、洪昆寶及張世達確有赴台南市○○路命案現場共同殺害黃阿平，並於作案後赴○○○舞廳作樂，被告梁志祥前於警訊及本院前審所為之自白應與事實相符，其辯稱案發當時其未前往命案現場，要屬卸責之詞，不足採信。
（三）又案外人 許榮續 與被告梁志祥及 陳政銘 、 林得文 共謀於八十三年九月二十四日凌晨五時三十分許，在台南市○○路○段○○○號○○飯店○○○室，強盜王清海與女友 李瑞榆 一百零五萬元後，許榮續即至澎湖縣躲藏，於同年月二十八日下午六時四十分搭乘【○○航空公司】飛機自澎湖飛抵台南後，再至被告梁志祥家，見報載黃阿平被槍殺死亡新聞，被告梁志祥向許榮續告知其犯下該案等情，亦據證人許榮續結證（見八十七年度偵字第五七一六號偵查卷四十三頁背面）明確，並有○○航空公司旅客載運艙單可證（八十三年度相字第一三三九號第五宗卷第五十七頁），質之被告梁志祥亦坦承於案發後向證人許榮續表白犯下槍殺黃阿平案件（見八十三年度相字第一三三九號卷第五宗五十四頁背面），參以被告梁志祥與證人許榮續曾於八十三年九月間共犯盜匪案件，有原審八十四年度訴字第一七０九號判決書可參，足見被告梁志祥與證人許榮續交情非淺，衡情證人許榮續應無設詞虛構之理。至證人許榮續於原審訊問時翻異前供，改稱：．．．警察跟我說，叫我說是梁志祥做的，他要幫我脫罪等語（見原審（一）卷第一九七頁正面），顯係事後迴護被告梁志祥之詞，自非可採。另證人即承辦本案之刑警 阮宗文 證稱：被告梁志祥一開始均跟警方撒謊、遭警拆穿，因警方查到做案的車輛，他才全盤說出，被告洪昆寶、張世達均為伊所訊問，絕無刑求及使被告等於非自由意志下所為之自白之情事，另證人即承辦本案之刑警 林金量 亦證稱本案絕無刑求之情事（見原審（一）卷第一八Ｏ頁、第一八八頁反面）。刑警阮宗文於本院上重訴審調查時亦供證：案發時伊服務於立人派出所，從事洗衣店工作之「 林瑞祥 」曾告知：梁志祥準備在安南區幹掉一個人，邀其一起去其說不敢，案發後梁志祥找其要借錢跑路，其未借給梁志祥乙情。八十五年六月伊調刑事組乃繼續追查此案，梁志祥在監放話其本人有藏槍，伊乃前去借訊，並問渠是否犯下黃阿平命案，渠頓時臉色發白，反問伊何以知此事，伊始確認梁志祥犯案。又一位現場檳榔攤業者提供在案發現場有看到一部ＢＭＷ車，自梁志祥週遭朋友查起，得知其妹梁雅芬男友徐振議有該車，經徐振議告知梁志祥透過梁雅芬借車等語（見本院上重訴卷第二九二至二九四頁），而於本院上重更（一）審調查時亦到庭證稱：八十六年六月十九日我在警局聽說梁志祥有槍要交：：筆錄作完後，我告訴他改天再來借訊時要問殺黃阿平之事，他當時臉即變白，問我怎會知道，並與我談條件，看是誰供出是他做的：：因時間已晚來不及問殺害黃阿平筆錄，而且我怕他會有反射作用，（當時）我們錄音僅錄槍枝的部分等語（見本院上重更（一）卷第八十六頁反面、第八十七頁正面），另證人林瑞祥於警訊亦供述：梁志祥有一晚叫伊去文賢路、西和街口附近加油站前，電話中說車子壞掉，結果（到場後）向伊說：「【打死國平的事情曝了】，要向伊借錢，當時伊因剛成家，經濟不好，又認為梁志祥無故向伊說那回事，當時直覺梁志祥要騙伊錢，所以沒借給梁志祥」等語（見警四卷十一頁反面），益證刑警阮宗文之證詞應屬可採，況被告梁志祥於本院更三審審理中及本院九十一年九月十六日、十月二十一日、九十二年一月十三日多次調查中，一再供稱渠確有槍擊黃阿平之行為，若無其事，被告梁志祥實無多次承認之理，其抗辯警訊筆錄失真云云，顯非可採。另郭一色業已死亡，此有本院九十一年度上訴字第五七號判決書附卷可稽，而綽號「南哥」者，查無相關資料，亦據本案承辦警員阮宗文於本院 陳明 在卷，則槍擊黃阿平當時在場者，除因本案判決確定之洪昆寶、張世達外，僅餘被告梁志祥一人，而本案發生至今己近九年，當時場景已不同於今日，訊之承辦警員阮宗文亦無相關物證可再提出，是被告梁志祥聲請傳訊與命案無關之王明義、陳朝成、 連博 、 吳明朗 、 郭秋博 、 郭敏郎 、林瑞祥、 林義順 、 黃裕盛 等人及請求調取當時遺留車旁菸蒂以檢驗ＤＮＡ，為無必要。再被告梁志祥雖另辯稱伊於警訊及本院前審之所以承認槍擊黃阿平，係因答應替郭一色承擔刑責所致云云，並舉其母親 潘秀 及證人 王富民 為證，惟被告梁志祥是否隱匿郭一色身分與其本身是否槍殺黃阿平係屬互不衝突之二事，要非不能併存，參以被告梁志祥於本院更三審供出郭一色參與槍擊黃阿平時，亦同時供稱伊開第一槍，郭一色嗣亦開數槍等語，坦承其本人亦涉案（見本院更三審卷第一五一頁、第一五七頁、第一八七頁、第二一八頁、第二一九頁），若本案果係郭一色一方所為，與被告梁志祥無涉，梁志祥至愚亦不致於供出郭一色之同時亦坦承自己涉案之理，其與郭一色等人共同槍殺黃阿平甚明，所辯因悖於情理，委無可取。
（四）按手槍與子彈為足以取人性命之凶器，無待贅言，被告梁志祥所攜帶行兇之子彈具殺傷力，而具殺傷力性能之子彈，可供軍用、警用或自衛用，有國防部八十三年一月二十四日（八三） 崑峻 字○五三二號函乙紙附卷存參，被告梁志祥等持之犯案之子彈已造成黃阿平之死亡，自具有殺傷力，是上開子彈均為可供軍用之彈藥無訛。被告梁志祥於本院更三審中雖供稱「（當天何人開槍？）我先在他的右大腿近距離（一、二公尺），他扶在他駕駛邊的車門後，我到外面叫洪昆寶將車倒退進來，預備將黃阿平押走，等我進來就沒看到黃阿平，我問南哥、郭一色，他告訴我在菜市場內距離原來地方七、八步，倒在地上，我走前看他，他還會動。」（見本院更三卷第一五八、九頁）、「我（梁志祥）見黃阿平似要拔槍，我先開一槍在黃阿平大腿上，再向他開二槍朝大腿上，‧‧結果折返時，黃阿平倒在菜市場內，我問一色，他說他（黃阿平）有拔槍，他才開”呼死”‧‧‧」（見本院更三卷第一八六頁反面警局筆錄）云云，且於本院調查中否認渠有殺人之故意，並將黃阿平死亡之責任推給已死亡之郭一色，惟被告梁志祥因與黃阿平有賭債糾紛，結夥多人攜帶槍彈前往圍堵黃阿平，而以手槍擊發子彈射入人體後，擊中內臟或子彈在體內爆炸，會造成內出血過多而發生休克死亡結果，復為公眾所周知之事，亦應為被告梁志祥所明知，其本人先開一槍致黃阿平倒地，已足制服黃阿平，若無殺人之意，應無再動用槍械之必要，竟又與郭一色分持手槍朝黃阿平身體各再開五槍及三槍（見前揭內政部警政署鑑驗通知書），致黃阿平因胸、背、頸等部位槍傷而失血死亡，可見被告梁志祥與郭一色開槍射擊黃阿平當時，下手凶殘狠毒，彼二人有殺人之犯意甚明。而洪昆寶於右揭時地在凶案現場鐵厝內南側通道埋伏，防堵被害人黃阿平逃跑，張世達在鐵厝外駕駛白色ＢＭＷ小客車接應被告梁志祥、洪昆寶等人行凶後逃逸，綽號「南哥」者與梁志祥等人在場圍堵攔下黃阿平，彼等與實際下手開槍之梁志祥、郭一色，亦有犯意聯絡及行為分擔甚明，被害人黃阿平因胸、背、頸等部位槍傷而失血死亡，與被告梁志祥及洪昆寶、張世達、郭一色及綽號「南哥」者等人之共同殺人行為，有相當因果關係。本件事證明確，被告梁志祥之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，業已於八十六年十一月二十四日修正公佈，其法定刑由原一年以上七年以下有期徒刑，修正為五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金；比較新舊二法，自以修正前之法律有利於行為人，因而本件被告梁志祥持有手槍部分仍適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項處斷。又被告梁志祥行為時槍砲彈藥刀械管制條例對於意圖供自己或他人犯罪之用而持有子彈部分未設專條規定，而修正前持有子彈部分之法定刑度較刑法第一百八十七條規定之刑度為輕，依重法優於輕法之原則應依刑法第一百八十七條處斷。被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例對於持有彈藥加重其刑罰，較諸刑法第一百八十七條刑度為重，依刑法第二條第一項但書規定，持有彈藥部分仍應依刑法第一百八十七條處斷。核被告梁志祥持有附表所示之二把手槍，均係犯修正前槍?彈藥刀械管制條例第七條第四項之無故持有手槍罪，持有彈藥係犯刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用持有子彈罪；又殺害黃阿平部分另犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。被告梁志祥上開所犯與郭一色、洪昆寶、張世達及綽號「南哥」者等人之間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其以一行為持有二枝半自動手槍、多發子彈，觸犯上開無故持有手槍罪、意圖供自己犯罪之用持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之無故持有手槍罪處斷，並與所犯殺人罪間具有方法結果之牽連犯關係，應從一重之殺人罪處斷。又刑法第六十二條所規定之自首，係指「對於未發覺之罪自首而受裁判者」，而所謂發覺係指該管公務員已知犯罪事實，並知犯罪人之為何人而言，最高法院二十年上字第一七二一號著有判例可參，本件係因被害人黃阿平經槍殺，台南市警察局第五分局員警自案外人許榮續處得知被告梁志祥曾告知 許榮續伊 殺人（黃阿平）而展開偵查因而破獲本案，業據證人阮宗文供明在卷，是以被告梁志祥縱在警訊及偵查中全盤供出殺害黃阿平之經過，因偵辦之員警早已知悉被告梁志祥涉犯本件殺人罪行，揆諸上開判例意旨，尚難認被告梁志祥有何自首之行為。公訴意旨另認被告梁志祥於本件犯罪未發覺前，自首犯罪並供出同案共犯即被告洪昆寶、張世達，應依刑法第六十二條規定減輕其刑等語，容有誤會，併予敘明。
四、原審就被告梁志祥殺人部分予以論科，固非無見，惟查：（一）原判決就牽連犯罪之持有子彈部分未比較適用刑法第一百八十七條規定，亦未說明子彈為可供軍用之理由，容有未洽。（二）附表所示之槍枝，雖未扣案，惟經就現場遺留彈頭可鑑定該槍枝應為手槍，有鑑定書為憑，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項處斷，原審變更起訴法條認應依修正前同條例第十條第三項之無故持有可發射子彈具有殺傷力之手槍處斷，亦有未當。又被告謝永輝部分原審未詳予調查斟酌，認其與被告梁志祥等有犯意聯絡及行為分擔，容有疏誤。被告梁志祥上訴否認殺人雖無可取，惟原審此部分判決就上開殺人部分既有可議，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告梁志祥擁槍自重，前科累累，於假釋期間復犯罪，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，其與已判決確定之洪昆寶、張世達及已死亡之郭一色暨綽號「南哥」者共同奪人性命，手段凶殘，被告梁志祥且為下手開槍之人，涉案程度較重，且為求脫罪，不惜誣指陳政銘、謝永輝等人涉案，惡性非輕，及其為債務而殺人之犯罪目的、所生損害、平日品行智識程度、生活狀況、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，且依法宣告褫奪公權終身，以資懲儆。另附表所示手槍雖未扣案，惟係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。另被告梁志祥等所持有之子彈九顆業已於槍殺黃阿平時發射而不存在，爰不為沒收之諭知，惟本院如上述認定被告等係攜子彈十顆至案發現場，僅發射九槍，被告梁志祥逃離現場時僅剩一顆未發射之子彈帶走，該一顆子彈係違禁物，雖未扣案然無證據足證其已滅失，仍依法宣告沒收。
貳、被告謝永輝部分：
一、公訴意旨略以：緣梁志祥獲悉積欠賭債未還之黃阿平將於八十三年九月二十六日夜間至台南市○○區○○路○段○○○巷○○號陳朝成住處「○○代書事務所」賭博，乃分別與謝永輝（綽號 阿輝 ）、張世達（綽號阿偉），基於共同犯意聯絡，梁志祥先邀謝永輝至該處附近勘查地形，再由謝永輝邀洪昆寶（綽號六板）前來台南，謝永輝與洪昆寶二人亦基於與梁志祥共同殺人之犯意聯絡，先在陳朝成住處屋後○○路夜市場鐵厝內空地等候，梁志祥乃攜帶如附表所示槍枝，再駕駛其妹梁雅芬向案外人徐振議借得之車牌號碼00－0000號白色ＢＭＷ小客車至台南市○○○附近搭載張世達，於同年月二十七日凌晨零時三十分許一同前往至○○路一段○○夜市○○路旁，要張世達換坐駕駛座等候接應，梁志祥一人攜帶上開手槍走入該夜市場鐵厝內與謝永輝、洪昆寶會合，將其中如附表編號二所示9mm半自動手槍交付謝永輝，由謝永輝在鐵厝空地東側通道埋伏，洪昆寶空手在鐵厝南側通道埋伏，梁志祥則持附表編號一所示CLOCK9mm半自動手槍在通道北側守候，同日凌晨一時許，梁志祥見黃阿平自陳朝成屋後小巷走出往南步向該鐵厝，即與謝永輝分持上開手槍與洪昆寶圍堵攔下黃阿平，梁志祥先近距離朝黃阿平右大腿右後方射擊一槍，黃阿平不支跪倒，梁志祥再與謝永輝分持前揭手槍朝已跪倒之黃阿平身體近距離各連開五槍與三槍，致黃阿平身體受有多處槍傷，梁志祥、謝永輝槍擊黃阿平後，立即與洪昆寶奔逃至○○路旁張世達等候之該輛小客車上，由梁志祥指示張世達駕車逃逸載往台南市○○○舞廳飲酒作樂，而在陳朝成住處賭博之王明義等人聞槍聲自陳朝成住處前門繞道至○○路夜市場，見黃阿平中槍倒地，立即將黃阿平送醫急救並報警，黃阿平因胸、背、頸等部位槍傷，於同日凌晨二時許，因失血過多死亡，警方嗣趕至現場查扣作案彈殼九粒。因認被告謝永輝涉有共同殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；再被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。其次，共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，此有最高法院四十六年臺上字第四一九號判例可稽。申言之，被告之自白，雖為證據之一種，但前開刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告之自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險；以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍，但共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。
三、查被告謝永輝自警訊、偵查及至歷次法院審理，均堅稱案發之日伊不在現場，同案被告中伊僅認識梁志祥，根本不認識張世達，至於洪昆寶則係於八十三年十月間始透過陳政銘在高雄市認識，自不可能在八十三年九月二十七日凌晨與洪昆寶共同涉案等語。而公訴人之所以認被告謝永輝涉有上揭犯行，無非係依據共同被告梁志祥、洪昆寶、張世達三人曾指證被告謝永輝在場行兇所為不利於己之供述，為其為唯一證據，惟揆諸前揭判例意旨，共同被告不利於己之供述，須⑴無瑕疵可指⑵就其他方面調查，與事實相符，始足為判斷之基礎，然公訴意旨引為判斷基礎之梁志祥、洪昆寶、張世達等指證被告謝永輝所為不利於己之自白部分，前後不一，其中梁志祥自八十六年二月十九日起經警借訊二十九次，至八十七年四月十七日第二十六次以後始指證被告謝永輝與伊共同槍殺黃阿平一案（見台南市警察局第五分局偵字第二０七號卷第七十二頁以下），在此之前，梁志祥先後指證陳政銘、 王明助 、綽號「 阿興 」、「 阿凸 」、「 阿敏 」、「 阿南 」等人涉案，經詳閱該二十九次之偵訊調查筆錄，相互比對，梁志祥關於黃阿平命案所供之犯罪情節前後不同，相關涉案之人更有多種不同人員之組合，如：⑴八十六年四月十六日第十次筆錄「．．．由 董仔 許金德 召集阿興、綽號 豬哥 之陳政銘、阿敏和我及六板等五人分乘兩部轎車，由綽號「阿南」者帶路．．．」（見警卷第十七頁背面），⑵八十六年五月二十日第十五次筆錄「我與國平即黃阿平．．．因他欠我一條新台幣五、六十萬元賭債．．．我就邀豬哥（陳政銘）即由豬哥帶南下的中部朋友綽號 敏仔 及六板共四人前往．．．」（見警卷第三十二頁），並改稱犯案之交通工具並非白色之ＢＭＷ車，而係向「義順」之人借得之藍色三菱自小客車外，並在當日借訊中親書犯罪自白書交代全案之經過，改稱涉案人為①梁志祥② 朱哥 （陳政銘）③阿敏④六板（見警卷第三十五頁），⑶八十六年五月二十六日第十六次筆錄：向「義順」借得前揭三菱自小客車，由梁志祥開車搭載陳政銘、六板、阿敏，並詳陳犯罪細節，自承開六槍，另陳政銘開三槍（見警卷第三十八頁正面及背面），⑷八十六年七月十四日第十九次筆錄，翻異前述，改稱涉案之人為①梁志祥②綽號大頭之人③另二名不詳姓名之人，至交通工具又改稱為ＢＭＷ自小客車，車主為徐振議（見警卷第四十六頁），⑸八十六年十二月三日第二十三次筆錄翻異前詞，改稱作案時開ＹＫ二九二二號ＢＭＷ之人姓名叫張世達。並再提出新涉案人為①梁志祥②張世達③ 阿明 ④六板（見警卷第五十五頁背面及五十六頁正面），且供稱「．．．我所持的改造奧地利九○手槍突然走火打中黃阿平的腳．．．我就再朝他開一槍，接著阿明又連開三、四槍，我也再開了三、四槍，然後我就上前看看黃阿平，結果已經死了，然後我就與阿明、六板等三人從○○路方向跑出．．．」、「阿明我只知他綽號叫阿明，六板的名字可能叫洪崑寶．．．」（見警卷第五十六頁背面），⑹八十七年四月二日第二十五次筆錄則當面指認洪昆寶即綽號「六板」，而張世達即綽號「阿偉」之涉案人（有指認切結書附卷）（見警卷第六十五頁背面及六十六頁正面）， 嗣移 送檢方複訊亦供 陳涉案 人為張世達、六板（洪昆寶）、阿明（見偵查卷第十三頁），⑺八十七年四月十七日第二十六次筆錄供 陳涉案人 為①梁志祥②張世達③洪昆寶④綽號「阿明」之謝永輝（見警卷第六十六頁背面），並稱伊開六槍，謝永輝開三槍（按梁志祥在八十六年五月二十六日第十六次筆錄中稱伊自己開六槍，陳政銘開三槍），但筆錄之後段又稱被告謝永輝之綽號為「阿輝」（見警卷第七十一頁），前後衝突，實際上，本案被害人黃阿平係遭二把手槍射擊致死，上開梁志祥所指之人均有遭受其構陷可能，自難逕以其所供之第二十六次警訊筆錄中之犯人組合，為認定本案事實之依據，參以梁志祥嗣後自原審迄本院歷次審理時均否認槍擊黃阿平時被告謝永輝曾在現場，並以其為報復逃亡期間向謝永輝拿錢被拒始欲拖謝永輝下水，加以其通緝較常跟謝永輝聯絡，拖他下水比較容易，主要目的是要掩護郭一色讓他脫罪等語（見本院卷第一０七頁、第一０九頁），堅詞被告謝永輝並未涉案，益難憑其一度於警訊中指稱被告謝永輝涉案即謂與事實相符。至於張世達、洪昆寶二人於警訊中指認被告謝永輝之過程亦與梁志祥相似，不僅有呼應梁志祥之嫌，且張世達原於八十六年十二月四日第一次筆錄中坦承參與本案，除供述案發之經過外，並供述涉案人為梁志祥、張世達及另二名不認識之人，嗣又在警方提示之口卡片中指認該二名不認識之涉案人中有一人為 陳忠銘 （見警卷第八十頁背面至第八十一頁），並於八十七年四月二日警方第三次訊問時確認涉案人為①梁志祥②張世達③洪昆寶④陳忠銘，另再供稱：案發後與梁志祥至○○○舞廳喝酒，席間梁志祥介紹六板（洪昆寶）及陳忠銘讓伊認識云云（見警卷第八十七頁），惟於八十七年四月三日警方借提至陳忠銘位於彰化芳苑文明巷十二號之家中，當場指認陳忠銘並非黃阿平命案中綽號「 阿銘 」之男子（見警卷第八十九頁背面）後，即於八十七年四月七日筆錄中改稱「阿銘」非陳忠銘，而係謝永輝，並由口卡指認謝永輝（見警卷第九十頁背面及九十一頁），再於原審審理時翻異前供，堅稱謝永輝當晚並未在場，其前後矛盾，且無法證明何次所供為真；另洪昆寶原否認涉及槍擊黃阿平之命案，待知悉梁志祥供稱其亦涉案後，即供稱：「我記得當天（八十三年九月二十六日）晚上約二十二時左右，高雄綽號阿輝之男子有人扣我呼叫器，叫我南下要處理事情，我即刻前往西螺交流道坐野雞車巴士南下高雄，在交流道等阿輝，一同搭計程車再北上台南，阿輝叫司機直接開到命案現場旁大路下車，阿輝直接帶我到車庫廣場等，...我和阿輝等了約半個小時左右，檳榔（梁志祥）走來，．．．我們三人在該處等了約二十多分鐘，對方（黃阿平）從一排販厝後門走出來．．．」（見警卷第一○三頁背面），其指稱謝永輝部分雖較梁志祥、張世達明確，惟洪昆寶係經陳政銘之介紹始與謝永輝認識，此經洪昆寶、謝永輝迭次供明在卷，而陳政銘係於八十三年十月間帶洪昆寶至高雄始讓彼等認識，此經洪昆寶、陳政銘先後於本院調查中供明（見本院卷第二一０頁、第二一四頁），自無可能於八十三年九月二十七日共同犯案，且黃阿平被害之時間，係在八十三年九月二十七日凌晨一時許，而洪昆寶住彰化縣芳苑鄉，依其前揭指認謝永輝之筆錄所示，其若於八十三年九月二十六日晚上二十二時三十分許接獲阿輝之呼叫器後立即整裝啟程到西螺交流道，至少應需近一小時之時間，再由西螺交流道搭上野雞車到高雄約一百四十公里，至少需花一小時三十分，與阿輝會合後搭計程車北上臺南市區之命案現場約需一小時左右，再加上現場等候梁志祥之時間三十分鐘，等待被害人之時間二十分鐘，共需四小時又二十分，是應在八十三年九月二十七日凌晨二時三十分以後始可能，而命案發生時間卻在凌晨一時許，指證顯有重大瑕疵，參以張世達、洪昆寶二人亦自原審起迄本院歷次審理時均否認當晚曾與謝永輝在一起，二人於本案被判處殺人罪共犯罪刑確定後，於本院調查時猶堅指被告謝永輝當時未在場，係被冤枉等情（見本院卷第一一一頁、第二一二頁），其態度肯定明確，不似替謝永輝脫罪，實難憑彼等於警訊中所為有瑕疵之指稱而為不利於被告謝永輝之認定。此外，本案先後於警訊、偵查及各審審理中所傳訊之其他證人如郭秋博、王明義、 呂明朗 、許榮續、林瑞祥、徐振議等，均與被告謝永輝不認識，亦未見被告謝永輝於命案當晚與梁志祥等人在一起，公訴人復未提出其他具體事證可認被告謝永輝確有參與槍擊黃阿平之犯行，揆諸前揭證據法則說明，尚難遽依梁志祥、張世達、洪昆寶等人不利於己之片斷指證，而科以被告謝永輝殺人罪責。
四、綜上所陳，被告謝永輝自始堅詞否認涉案，而共同被告梁志祥、張世達、洪昆寶等三人不利於己之供述復有前後反覆之瑕疵，因有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險，依嚴格之證據法則，尚不得據為認定被告謝永輝有罪之證據，此外復查無其他積極證據足資證明被告謝永輝參與本案之任何事證，應認其被訴殺人犯罪不能證明。原審疏未詳查，遽認被告謝永輝有前揭犯行，並加以論罪科刑，容有未洽，被告謝永輝上訴意旨據此指摘原判決採證不當，否認其有犯罪，為有理由，自應由本院將該部分撤銷，改諭知被告謝永輝無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二條第一項但書、第二百七十一條第一項、第一百八十七條、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，判決如
主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官葉居正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十二年六月三日附錄法條：
刑法第二百七十一條第一項：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
附表：
┌──┬──────────┬─────────┬───────────┐│編號│名稱│特徵│備註│├──┼──────────┼─────────┼───────────┤│１│ＣＬ０ＣＫ九ＭＭ半自│可發射子彈具殺傷力│未扣案│││動手槍│││├──┼──────────┼─────────┼───────────┤│２│九ＭＭ半自動手槍│同右│未扣案│└──┴──────────┴─────────┴───────────┘