裁判字號：最高法院90年台上字第1226號刑事判決
裁判日期：民國90年03月08日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十年度台上字第一二二六號
上訴人丙○○
乙○○丁○○右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月三十一日第二審更審判決（八十九年度上重更㈡字第四四八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五一一○、一一○八一號，八十七年度偵字第四三○七、五七一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、乙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○與 黃阿平 （綽號 國平 ），於民國八十三年三月間，經朋友介紹認識，後因黃阿平積欠賭債未還而交惡。同年七月間二人在台南市○○路不期而遇，乃相偕至台南市安平海邊談判並發生爭執，丙○○因而遭黃阿平持槍指著恐嚇，不歡而散。嗣丙○○獲悉黃阿平將於八十三年九月二十六日夜間至台南市○○區○○路一段二一三巷十一號 陳朝成 住處「上群代書事務所」賭博，乃邀上訴人丁○○（綽號 阿輝 ）至該處附近勘查地形，再由丁○○邀甲○○（綽號 六板 ，未上訴已判刑確定）前來，並邀假釋中之上訴人乙○○開車，四人乃基於持槍殺害黃阿平之犯意聯絡，丁○○、甲○○先在陳朝成住處屋後海佃路夜市場鐵厝內空曠處等候會合，由丙○○攜帶向不詳姓名友人購得之如原判決附表所示CLOCK9mm半自動與9mm半自動手槍各一支及可供軍用之子彈十顆，再駕駛其妹 梁雅芬 向案外人 徐振議 借得之車牌號碼00－0000號白色小客車至台南市中國城附近搭載乙○○，於同年月二十七日凌晨零時三十分許一同前往，至海佃路一段海佃夜市○○路旁，再由丙○○一人攜如原判決附表所示二支9mm半自動手槍及子彈十顆下車，要乙○○換坐於駕駛座等候接應，丙○○即走入該夜市場鐵厝內與丁○○、甲○○會合，而將其中如原判決附表編號二所示9mm半自動手槍及子彈三顆交付丁○○在鐵厝空地東側通道埋伏，甲○○空手在鐵厝南側通道埋伏，丙○○則持如原判決附表編號一所示CLOCK9mm半自動手槍及其餘子彈在通道北側守候。同日凌晨一時許，黃阿平自 陳朝成屋 後小巷步出往南走向該鐵厝，丙○○、丁○○即分持上開手槍與甲○○上前圍堵攔下黃阿平，丙○○先近距離朝黃阿平右大腿右後方射擊一槍，黃阿平不支跪倒，丙○○與丁○○又分別持上開CL
OCK9mm半自動手槍與9mm半自動手槍及子彈，朝已跪倒之黃阿平身體分別近距離連開五槍與三槍，致黃阿平身體受有：⑴、右大腿右後方○‧八公分直徑槍彈射入傷（入口周圍有灼傷，創管穿透右大腿股肌由右大腿內側穿出再進入左大腿內側造成一公分直徑，穿過左大腿股肌由左大腿外側逸出體外）；⑵、右頸部一公分直徑槍彈射入傷，創口周圍散在三公分範圍直徑火藥粒灼傷（點狀及入口灼傷），創管自右頸側射入，創管向左下方推進，由左後頸造成一‧五公分菱形出口，逸出體外；⑶、右上胸○‧九公分直徑槍彈射入傷（槍彈入口周圍灼傷），創管由右前上胸射入，穿過胸腔由後背逸出，造成一公分菱形射出口，逸出體外；⑷、右腰部○‧八公分直徑槍彈射入傷（槍彈入口周圍有灼傷），創管向左下方推進，由左下腰部造成一公分菱形射出口逸出體外；⑸、右上臂外側○‧八公分直徑槍彈射入傷（槍彈入口周圍有灼傷，創管向左內下方推進，穿過大肌，由右上臂內側造成橢圓形射出口，逸出體外）；⑹、右大腿前面三公分範圍紫色瘀血（跳彈撞擊傷）；丙○○、丁○○槍擊黃阿平後，立即與甲○○奔逃至海佃路旁乙○○等候之該輛小客車上，由丙○○指示乙○○駕車逃逸，同往台南市美麗華舞廳飲酒作樂。在陳朝成住處賭博之 王明義 等人聞槍聲自陳朝成住處前門繞道至海佃路夜市場，見黃阿平中槍倒地，立即將黃阿平送醫急救並報警，黃阿平於同日凌晨二時許，因失血過多死亡，經警於現場查扣作案彈殼九顆等情。因而撤銷第一審關於丁○○、乙○○部分及丙○○殺人部分之判決，改判論處上訴人等共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。否則即屬判決不備理由或理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。原判決理由一之㈡謂丙○○於前開時地，經其妹梁雅芬向徐振議借得ＵＫ－二九二二號白色小客車載乙○○，一同前往海佃夜市○○路旁，丙○○一人攜上開二支9mm半自動手槍（包括子彈十顆）下車，要乙○○換坐駕駛座等候，另丁○○如何邀甲○○至高雄，再一同至該夜市場鐵厝內等候丙○○，迨丙○○進入該夜市場鐵厝內與丁○○、甲○○會合，丙○○將其中如原判決附表編號二所示9mm半自動手槍一支及子彈三顆交付丁○○在鐵厝空地東側通道埋伏，甲○○空手在鐵厝南側通道埋伏，丙○○則持如原判決附表編號一所示CLOCK9mm半自動手槍一支及子彈七顆在通道北側守候，見黃阿平自陳朝成屋後走出步向該鐵厝，丙○○先近距離朝黃阿平右大腿右後方射擊一槍，使黃阿平不支跪倒，再與丁○○分別持原判決附表所示CLOCK9mm半自動手槍與9mm半自動手槍，朝已跪倒之黃阿平身體分別近距離連開五槍與三槍後逃逸之事實，業據丙○○於八十六年五月二十日警訊（相驗卷第三宗第一六五頁）及偵查中供承不諱（台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第四三○七號卷第一六○頁背面、第一七○頁背面、第一九三頁正面）。並說明採該供詞為認定丙○○、丁○○、乙○○與甲○○有前開殺人犯行主要論據之一。核與丙○○於八十六年五月二十日在警訊時供稱：「……直到八十三年九月時，我得知他（指被害人黃阿平）常在海佃路一處賭場出入，就邀『 豬哥 』（ 陳政銘 ）及由『豬哥』帶南下的中部朋友綽號『 敏仔 』及『六板』共四人前往……我向友人『 阿山 』借一支槍，『豬哥』也自台中帶了一支槍，『 阿敏 』及『六板』各拿一支8mm手槍，共四支槍……到國平（黃阿平）的車邊埋伏……」等語（相驗卷第三宗第一六五頁）。係指黃阿平遭伊與綽號「豬哥」之陳政銘、「敏仔」及「六板」四人持四支槍射殺等情之卷內筆錄資料不盡相符，難謂無證據上理由矛盾，已有可議。且丙○○前開警訊中之自白亦與其於八十七年四月十七日在檢察官偵查時稱槍殺黃阿平時伊與甲○○、丁○○、乙○○在場，乙○○、甲○○在外面車子那邊。伊和丁○○等黃阿平出來，伊開了六、七槍，丁○○開了一、二槍等語（台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第四三○七號卷第一六○頁背面），係指黃阿平遭伊及丁○○、乙○○、甲○○等人槍殺云云之供述相歧異。原判決說明併採丙○○前開兩不相容之供詞，為認定上訴人等有前開犯行之證據，惟未敘明對前開證據之取捨、判斷及形成心證之理由，並有理由不備之可議。又原判決理由㈡之④謂酌以丙○○先後於警、偵訊之供詞（台南市警察局第五分局南市警五刑偵字第二○七號卷第三十頁正面、台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第四三○七號卷一六○頁背面、一七○頁背面、一九三頁正面），即知丙○○於案發前攜帶如原判決附表所示二支9mm半自動手槍及子彈十顆，至上開夜市場鐵厝內與丁○○、甲○○會合……等語，說明採丙○○該警訊及檢察官偵訊筆錄，為認定上訴人等槍殺黃阿平之時持有如原判決附表所示之手槍二支及子彈十顆犯案之依據。惟卷附前開八十六年四月二十五日警訊筆錄記載丙○○稱……回酒店討論時才知「豬哥」陳政銘拿那支七六二塑鋼九○手槍槍殺黃阿平六槍，因為子彈七顆剩一顆，六板拿那支美製九○手槍射擊三發……等語；而其在檢察官偵查中，於八十七年四月十七日稱伊開了六、七槍，丁○○開一、二槍；於同年月二十二日則稱當時丁○○沒有持槍，伊開七、八槍等語。嗣於八十七年五月五日警訊時改稱伊在暗巷通道將身上攜帶之二支九○手槍其中之一支仿美製九○手槍塞給丁○○持用，現場丁○○也有開槍，開了幾槍起初也不清楚，逃離命案現場後，檢視槍支內子彈數量，丁○○持用之手槍原本有十六顆子彈剩十三顆，當時應開了三槍，而伊持用之手槍原本有八顆子彈剩二顆，應開了六槍等語（台南市警察局第五分局南市警五刑偵字第二○七號卷第三十頁正面、台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第四三○七號卷一六○頁背面、一七○頁背面、一九三頁正面）。其對於作案時所持槍彈數量前後供述不一，原判決未敘明對其前後歧異之供述所為取捨、判斷之依據及理由，即為前開事實之認定，關於其等非法持有槍支、子彈數量之認定，亦與理由之說明不相適合，而有判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決認定由丙○○先近距離朝黃阿平右大腿右後方射擊一槍，黃阿平不支跪倒，丙○○與丁○○又分別持上述槍、彈朝已跪倒之黃阿平身體分別近距離連開五槍與三槍，致黃阿平受傷失血過多死亡等情。與其採為證據之內政部警政署八十三年十月五日刑鑑字第八三八二○號鑑驗通知書所載之鑑驗結果，謂送驗長褲一件經檢驗結果，均未顯現近距離射擊之特徵云云（相驗卷第一宗第三十七頁）之卷內資料不相符，原判決未說明其憑以為該項認定之依據及理由，並有未合。又公訴意旨指丙○○於其等槍殺黃阿平後，因缺錢用，託 黃裕盛 將原判決附表編號１所示之手槍賣予綽號「 阿南 」之人，因認丙○○另與黃裕盛共同涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項之未經許可，販賣手槍罪嫌云云。惟原審法院既於更審前第一次審判時，以該被訴非法販賣手槍部分之犯罪尚屬不能證明，而為該部分無罪之判決確定，原判決竟又於其附表編號１內載明該槍已出售予綽號「阿南」而未扣案云云，復有可議。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。丁○○始終否認有殺人之犯行，於原審辯稱證人 許榮續 於第二次警訊時即坦承其涉案，稱本件涉案之人為丙○○、陳政銘、丙○○之弟綽號「 順義 」及伊四人，並稱係經深思熟慮後之供述，絕對真實。嗣於八十六年五月十日第三次警訊時將其等槍殺黃阿平之經過陳述甚詳。惟於八十六年五月十六日警方再度借訊時始翻異前詞否認涉案，稱伊於八十三年九月二十六日下午即由台灣搭機回澎湖，於八十三年九月二十七日才回台灣，八十三年九月二十七日凌晨案發時，其人不在台灣不可能涉案云云。公訴人採信案發時其人在澎湖之辯詞，認其不可能涉案。惟許榮續於八十七年五月二十七日檢察官偵查又稱伊係八十三年九月二十七日下午回澎湖，九月二十八日下午回台灣云云，如果無訛，其所謂不在場證明，即無可採。是案發當日許榮續本人究竟在台灣或澎湖，尚未明瞭。苟其案發時人在澎湖，何以對案情能鉅細糜遺的詳加陳述而自白犯罪？究竟其何次陳述與事實相符，且係出於自由意志下所為之任意陳述？尚未明瞭，而待釐清。如許榮續初供所稱黃阿平係其等所殺害無訛，即可證明伊之辯解非虛，原審未詳加究明釐清，遽為伊不利之判決，有調查未盡之違誤。又證人 林瑞祥 於八十六年四月二十九日第一次警訊時證稱案發當日丙○○約其見面，坦承打死黃阿平，並向伊稱涉案人為丙○○、丙○○之弟及其另二位友人，其中一人綽號「豬哥」。嗣後更指認口卡，明指陳政銘為綽號「豬哥」之人，而另一涉案之人為許榮續，並指認丙○○之乾弟即 林順義 。又指出借以作案自用小客車之車主徐振議於警訊中亦稱借車當日有看到丙○○與二名男子，並在口卡上指認其中一男子即陳政銘云云，亦無任何關於伊涉案之證述，自不得以其他共同被告及上開證人等前後矛盾且互相扞格之陳述，為伊論罪之依據。再共同被告甲○○前稱阿輝（丁○○）於八十三年九月二十六日晚上二十二時許以呼叫器邀甲○○自彰化南下，甲○○即自西螺搭野雞車下高雄，在交流道等阿輝，一同搭計程車北上台南，阿輝叫司機直接開到現場，在路旁等約半小時，檳榔（丙○○）才走來，三人在該處等約二十分鐘，被害人（黃阿平）始自一排厝後門走出來……參以黃阿平被害之時間，係在八十三年九月二十七日凌晨一時許，而甲○○住彰化縣芳苑鄉，於八十三年九月二十六日晚上二十二時許聯絡後，根本不可能如甲○○所述於案發時間內趕至現場，如何參與殺人？自不得以其與事實不符之供述，為伊論罪之依據等語（原審法院上重更㈡字第四四八號卷第八十一頁至第一○○頁）。況甲○○於原審亦稱丁○○是警察用來代替「 阿銘 」的等語（原審法院上重更㈡字第四四八號卷第一三八頁）。丁○○之辯解是否全屬飾卸之詞，尚非無疑。對於丁○○前開有利之辯解及證據，原審未予究明採納，復未說明不予究明採納之理由，遽為其不利之判決，尚嫌速斷，並有判決理由不備之違法。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人等三人部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年三月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月十四日