裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第767號刑事判決
裁判日期：民國92年05月27日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第七六七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 呂郁斌
陳清朗 右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一○四號中華民國九十二年三月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一○八四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
扣案之如附表所示盜版電腦遊戲光碟片參拾片及遊戲目錄、帳簿各壹本，均沒收之。
事實
一、甲○○係高雄市○○區○○路○○○號「大豐電視遊樂器店」之負責人，明知如附表所示之電腦遊戲光碟片內之電腦程式軟體，為日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱「新力公司」）享有著作權，受我國著作權法保護之電腦程式著作，且「Playstation」、「PS」等商標圖樣，均係新力公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊取得商標專用權之商標圖樣，指定使用於錄有電腦程式之卡匣、光碟或電視遊樂器等商品上，且均在專用期間，任何人未經新力公司之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標商品，新力公司所生產之電腦遊戲光碟片在國內外市場行銷多年，品質著有信譽，為相關消費大眾所共知，亦明知如附表所示之盜版電腦遊戲光碟片於電腦操作執行時，能在電視畫面中呈現上開商標圖樣及「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」之授權文字，表示該等光碟片係新力公司所生產用意之證明，竟仍與綽號「 詹仔 」之不詳姓名成年男子，共同基於欺騙他人、意圖散布、營利暨行使偽造私文書之概括犯意聯絡，自民國（以下同）九十一年五月十三日起（起訴書誤載為九十一年五月十二日），由「詹仔」提供如附表所示盜版電腦遊戲光碟片及遊戲目錄一本，交由甲○○陳列在其前揭店內，再由甲○○連續多次以每盜版電腦遊戲光碟片新臺幣（下同）一百五十元之價格，販賣予不特定消費者牟利，倘消費者所指定之盜版電腦遊戲光碟，恰未陳列在該店，則由消費者預付全部款項或一部訂金後，由甲○○另行向「詹仔」拿取指定之盜版電腦遊戲光碟後，通知消費者前來取貨。嗣高雄市政府警察局楠梓分局員警 洪新貴 於接獲民眾檢舉，並親自到前揭店內向甲○○本人佯購得如附表編號一、二所示之二片盜版電腦遊戲光碟片後，再持向台灣高雄地方法院聲請搜索票，於九十一年五月十六日十八時三十分許，為警在上址當場查獲，並另扣得甲○○所有如附表編號三至九所示盜版電腦遊戲光碟片二十八片、遊戲目錄一本，及其所有供犯本罪所用帳簿一本。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送暨新力公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭販賣有告訴人公司商標圖樣及著作權之盜版光碟片之事實，業據上訴人甲○○於本院審理時坦承不諱，核與告訴代理人 吳意淳 律師迭於警訊及本院審理時指訴情節相符，復有如附表所示盜版電腦遊戲光碟片三十片、遊戲目錄一本及帳簿一本扣案可資佐証，又如附表所示之電腦遊戲光碟片確均係盜版，其內之電腦程式軟體，係由告訴人新力公司享有著作權，且執行時均會顯示「Playstation」、「PS」等告訴人享有商標專用權之商標圖樣及「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」之文字，亦有經濟部中央標準局商標註冊證、鑑定報告書、發行資料、執行前揭光碟片螢幕顯示照片等在卷可資佐證。又證人即高雄市政府警察局楠梓分局員警洪新貴於原審審理時陳稱：我接獲民眾匿名檢舉，隨即親自到前揭店內向甲○○購買二片盜版電腦遊戲光碟片，並持之聲請搜索票後，於九十一年五月十六日當場查獲等語（見九十二年三月十三日原審審判筆錄），並有檢舉紀錄、證人洪新貴購買之二片盜版電腦遊戲光碟片附於九十一年度聲搜字第七六九號卷可資佐證，而上訴人甲○○為警查時所扣得之帳簿，經原審當庭勘驗後，發現其自九十一年五月十三日起，開始紀錄前往該店購買盜版電腦遊戲光碟片之消費者，所購買之盜版電腦遊戲光碟片型號、數量及付款金額（見九十二年一月二十四日原審審理筆錄），並有前揭帳簿一本扣案可證，加以上訴人甲○○於警訊、偵查時，均未曾提及所謂交換中古光碟片之事，且查獲之如附表二所示電腦遊戲光碟片，均僅部分有簡陋之包裝，部分則無任何包裝，與告訴人所生產之電腦遊戲光碟片差異極大，上訴人甲○○身為「大豐電視遊樂器店」負責人，客觀上不可能不知前揭電腦遊戲光碟片係盜版品。再按以錄音、錄影或電磁記錄機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準文書藉由機器或電腦處理時，已達於行使偽造準文書之程度，固不待言。其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣交付者，明知該準文書確為偽造，且明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，最高法院九十年度臺上字第五一四六號判決可資參照。又按商標法第六條係規定：「商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上」，並非規定須將「商標使用於商品及其包裝上」，是依只要商標附著之客體符合本條所列物件之一，且使用人具有行銷之目的，即符合所謂「商標使用」，因此，電腦遊戲光碟片透過執行後，在螢幕上顯示前揭商標，客觀上即有使用商標有侵害商標專用權人之商標專用權，本院九十年度上訴字第一○二八號判決亦可資參酌。本件扣案之盜版電腦遊戲光碟片，執行時既均會顯示「Playstation」、「PS」等告訴人享有商標專用權之商標圖樣及「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」之授權文字，則依前揭說明，上訴人甲○○亦有違反商標法暨行使偽造準文書之行為，事證明確，其犯行已堪認定。
二、上訴人甲○○販賣前述有告訴人公司商標及著作權之盜版光碟片予顧客之行為，係犯著作權法第九十三條第三款，以同法第八十七條第二款之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權罪、商標法第六十三條之明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標圖樣之商品而販賣罪，及刑法第二百十六條、第二百十條之行使準私文書罪。至上訴人甲○○販賣前述有告訴人公司商標及著作權之盜版光碟片予警察洪新貴部分，因警察洪新貴係為搜証，並非基於購買之真意，此部分係屬未遂，惟因著作權法、商標法及刑法偽造文書罪均無處罰未遂之規定，是上訴人甲○○販賣有告訴人公司商標及著作權之盜版光碟片予警察洪新貴部分不構成犯罪，附此敘明。上訴人甲○○與綽號「詹仔」之不詳姓名成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其先後多次犯行，除時間緊接外，並觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條之規定均論以連續犯。再上訴人係一行為觸犯前揭罪名，應論以想像競合犯，並從一重之刑法第二百十六條、第二百十條之連續行使偽造文書罪處斷。公訴意旨認前揭盜版光碟片係上訴人甲○○向「詹仔」販入後再行賣出，尚有未洽。又公訴意旨雖認上訴人係犯著作權法第九十四條之以犯同法第九十三條第三款及同法第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業罪，惟被告遭查獲之盜版光碟片僅三十片，且其僅販賣四日，上訴人甲○○復另有販賣合法之告訴人公司所生產之其他各式電腦程式軟體及硬體，有現場照片在卷可佐，則上訴人甲○○所為，尚難認係販賣盜版品之常業犯，因其販賣之基本事實同一，本院自應予以審理，並變更此部分之起訴法條。
三、原審予以論科，固非無見，惟查上訴人甲○○販賣前述有告訴人公司商標及著作權之盜版光碟片予警察洪新貴部分，因警察洪新貴係為搜証，並非基於購買之真意，此部分係屬未遂，惟因著作權法、商標法及刑法偽造文書罪均無處罰未遂之規定，是上訴人甲○○販賣予警察洪新貴部分不構成犯罪，原審未予區別，而認上訴人甲○○販賣盜版光碟片予警察洪新貴部分，也構成犯罪，尚有未洽，上訴人甲○○上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○販賣盜版品之犯罪動機、目的、手段，與生活狀況、品行、智識程度，其販賣數量不多，販賣時間僅數日，嗣後已坦承認錯，並登報向告訴人公司道歉，已有悔意，態度尚佳等一切情狀，從輕量處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日。扣案如附所示之盜版電腦遊戲光碟片三十片，係上訴人甲○○觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，應依商標法第六十四條之規定宣告沒收之，另扣案之遊戲目錄、帳簿各一本，為上訴人甲○○所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十二年五月二十七日附錄法條：
著作權法第九十三條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
一侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二違反第七十條規定者。
三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第八十七條有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
一以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
三輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。
商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第六十四條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第二百一十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百一十條
(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
附表：
┌───┬──────────┬───┬───┐│編號│商品名稱│數量│單位│├───┼──────────┼───┼───┤│一│電子獸新世界│一│片│├───┼──────────┼───┼───┤│二│洛克人│一│片│├───┼──────────┼───┼───┤│三│義大利賽車│五│片│├───┼──────────┼───┼───┤│四│烤肉娘│五│片│├───┼──────────┼───┼───┤│五│五月戀愛物語│五│片│├───┼──────────┼───┼───┤│六│麻將學園│一│片│├───┼──────────┼───┼───┤│七│空戰高手│五│片│├───┼──────────┼───┼───┤│八│BritneysDanceBeat│五│片│├───┼──────────┼───┼───┤│九│格鬥天王│二│片│└───┴──────────┴───┴───┘