裁判字號：最高法院90年台上字第7070號刑事判決
裁判日期：民國90年11月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第七○七○號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月二十七日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第三八二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一六七三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處上訴人甲○○未經許可持有彈藥之主要組成零件，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決憑以認定上訴人犯罪之證據，其中內政部警政署刑事警察局民國八十七年一月六日刑鑑字第八七六一五號鑑驗通知書，其內鑑驗結果欄所載編號⒈檢出單基發射藥，其成分為硝化纖維（ＮＣ）。編號⒉⒊⒋⒌⒍均檢出玩具槍用之底火火藥，其成分為赤磷、硫磺、氯酸鉀。而查獲之數量，據鑑驗資料欄所載，編號⒈毛重一‧三一公克，淨重一‧○五公克；編號⒉毛重一‧一五公克，淨重○‧九○公克；編號⒊毛重○‧六四公克，淨重○‧四三公克；編號⒋毛重○‧九二公克，淨重○‧六三公克；編號⒌毛重一‧一二公克，淨重○‧八六公克；編號⒍毛重一‧○六公克，淨重○‧八一公克，有該鑑驗通知書在卷足按（見偵查卷第五四頁）。由上鑑定結果，編號２至６既均係玩具槍用之底火火藥，且數量甚微。據上訴人一再辯稱該等火藥，係向華山玩具公司郵購扣案掌心雷玩具手槍之附件贈品，祇供給玩具槍裝填用，不具殺傷力，不能供改造子彈、土製爆裂物之裝填用。原審除於事實欄誤載上訴人係向姓名、年籍不詳之成年男子郵購火藥外，於華山玩具公司負責人 范進財 作證時，就上開爭點，亦未調查審明，對於上開有利於上訴人之證據辯解，何以不足採取，又未於判決內加以論列，遽予論處上訴人罪刑，難謂無證據調查未盡及判決不載理由之違法。㈡、原判決引用同上刑事警察局八十六年十二月三十日刑鑑字第八七六一○號鑑驗通知書，其鑑驗情形（結果）記載送鑑掌心雷手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）認係由仿德林吉雙管手槍製造之玩具手槍，主要材質為金屬，槍管內具小型方型阻鐵，可發射直徑小於3mm彈丸，機械性能良好，可擊發適用之土造子彈，認具殺傷力，有該鑑驗通知書在卷足憑（見偵查卷第三八頁）。原判決理由竟認定該掌心雷手槍，經鑑定結果，認不具殺傷力（見原判決第七頁第十四、十五頁），顯與卷內訴訟資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十一月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月二十二日