裁判字號：最高法院100年台上字第4625號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四六二五號上訴人 鄭鈞友 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月二十八日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一一五九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人鄭鈞友有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審之判決，改判上訴人共同販賣第三級毒品，未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件第一審認定上訴人明知綽號「 阿一 」之不詳姓名成年男子藉由販賣第三級毒品愷他命牟利，為圖得自「阿一」處取得免費愷他命施用之利益，與「阿一」共同基於販賣愷他命之犯意聯絡，約定由「阿一」與買主聯絡並收取價金，上訴人則依「阿一」之指示，負責將「阿一」所交付之愷他命，依「阿一」指示之地點交付買主，嗣於民國九十四年三月三十一日凌晨四時五十分許，上訴人攜帶「阿一」所交付之愷他命六十二包、磅秤一只及分裝袋七十五個，等待「阿一」指示送貨地點，而著手販賣愷他命之時，為警在台北市○○○路、吉林路口查獲，致未能完成交易等情，論上訴人以販賣第三級毒品，未遂之罪，量處有期徒刑一年六月，併為相關從刑之諭知。上訴人為自己之利益上訴於第二審，檢察官亦以第一審判決量刑過輕，且不另為無罪諭知部分不當為由，上訴於第二審。原審經審理後，關於犯罪事實與公訴意旨不能證明犯罪部分，與第一審為相同之認定，並指明第一審判處上訴人有期徒刑一年六月，量刑亦無失之過輕之情形，檢察官之上訴，並無可採等旨（原判決理由貳、），所執以撤銷第一審判決之理由（原判決第十頁末第二行起至第十一頁第二十一行止），亦與上訴人犯罪範圍無涉。於此情形，即不得再依據檢察官之上訴，諭知較重於第一審判決之刑。乃原判決於撤銷改判時，竟判處上訴人有期徒刑一年七月，較重於第一審判決所諭知之刑，自有判決不適用法則之違法。㈡刑事被告在訴訟上有倚賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟權所衍生之基本權，其性質係以確保實體上基本權為目的之程序上基本權。依刑事訴訟法第二百七十一條第一項之規定，審判期日，除傳喚被告或其代理人，並應通知檢察官、辯護人或輔佐人。期使被告得充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判，法院於訴訟程序之進行，對於此項辯護權之實踐，自不得恣意漠視。又刑事訴訟法第二十八條、第三十二條分別規定：「每一被告選任辯護人，不得逾三人。」「被告有數辯護人者，送達文書應分別為之。」是於被告依規定選任數辯護人，為使其倚賴各律師為其辯護之權獲得充份之保障，法院自應將所訂期日分別通知各辯護人，以維護訴訟上之程序正義，與辯護人收受通知後無正當理由不到場，二者並無關聯。本件上訴人於原審先選任 趙元昊 律師為辯護人（原審卷第十四頁），嗣於九十九年四月二十日審判期日，趙元昊律師經合法通知未到場，另由上訴人選任 許瑞榮 律師為其辯護人（原審卷第三十七頁），原審並當庭諭知改於同年五月十一日上午十時二十分在同法庭續行審理，惟趙元昊律師當時既未在場，客觀上顯無從因法院直接通知而知悉改期續行審理，且卷內似又無相關送達文書得憑以認定原審已將審判期日變更之事由通知趙元昊律師，核於刑事訴訟法第二百七十一條之規定有違，此部分訴訟程序之踐行，難謂適法。㈢刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二規定，檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。旨在建立訊（詢）問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確保程序之合法正當，非僅止於確保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵（調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第一百五十八條之四規定，綜合違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀等事項，予以客觀之判斷並權衡後，以決定應否賦予證據能力。否則，無從為客觀之判斷與取捨，逕採為不利被告認定之依據，即有證據調查未盡與理由不備之違法。本件原判決認定上訴人於九十四年三月三十一日在台北市政府警察局中山分局製作之警詢筆錄未依規定連續錄音，固於理由壹、說明員警當時並無以不正方法取供之動機，主觀上無違法訊問之故意，上訴人之弟 鄭鈞鴻 當時陪同在場，上訴人之基本人權未受到實際侵害，不致影響其訴訟防禦權，而本件販賣毒品，屬重大危害社會安全之犯罪，允宜肯認該警詢筆錄有證據能力等語。然上訴人於原審準備程序時業陳稱「可是我作筆錄的時候，我弟弟不在。我弟弟來的時候，祇是拿身分證來，後來警察就叫我弟弟離開」（原審卷第二十三頁），原審未予說明上訴人此部分辯解如何不足採，復未就其如何權衡為詳盡之說明，逕採上訴人之警詢筆錄為不利上訴人認定之基礎，自有證據調查未盡與理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為上訴人無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年八月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官宋明中法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十六日
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