裁判字號：最高法院100年台上字第4587號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四五八七號上訴人 吳振源 選任辯護人 羅豐胤 律師
林正雄 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年五月四日第二審判決（一○○年度上訴字第四五九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第八八二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳振源上訴意旨略稱：㈠、被害人 陳連科 於於民國九十九年六月十五日自彰化縣警察局員林分局被解送至台灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）後，直至檢察官將陳連科責付予其女陳榕芝期間，上訴人僅向陳連科表達其女兒關心之意，並無為任何涉及勤務或與職務上有關或衍生之不法行為，此為陳連科於偵查中證述綦詳。上訴人僅係於陳連科被責付後，於法警室外走廊，向陳連科提及檢察官有喝茶之習慣，而向陳連科施以詐術，並非以此作為檢察官准以責付之對價。故上訴人顯非利用職務上之機會，於陳連科責付前，進入法警室、候保室或拘留室向陳連科訛詐財物，上訴人至多僅成立刑法第三百三十九條第一項之普通詐欺罪。乃原判決對此未詳加查證，復未就上訴人究係利用「職務本身固有之事機」或「職務上所衍生之機會」向陳連科詐取財物，予以說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。㈡、上訴人擔任法警工作三十年，對於國家職務盡忠職守，實係因一時失慮，致罹重典，為此區區新台幣（下同）五千元，一生之努力與辛勞均付諸流水，已失去工作，更無顏面對家人、同事及親友。且上訴人並無前科，犯後態度良好，坦承犯罪，犯罪所得非鉅，復已將詐得之款項悉數歸還被害人。上訴人復為全家經濟來源，母親及妻、兒均待上訴人扶養，若因此身陷囹圄，家庭將陷入困頓。類此較上訴人惡性更重之案件，均獲依刑法第五十九條之規定酌減其刑，併予諭知緩刑。乃原判決認本件並無刑法第五十九條規定之適用，自非無應予適用法令而未予適用之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之公務員利用職務上之機會，詐取財物之犯行，因而維持第一審依貪污治罪條例第十二條第一項規定減刑後，為上訴人之科刑判決（處有期徒刑三年八月）。係以：上訴人之自白，證人陳連科、陳榕芝、 周章佑 、 江慧瑛 、 陳民弼 、 詹喬偉 、 張明欽 、 楊忠沛 之證詞、監視錄影器翻拍畫面、彰化地檢署執勤表、該署九十九年度速偵字第一三二三號陳連科違背安全駕駛致生交通危險罪案卷、上訴人擔任法警職務之派令及相關人事資料等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決已於理由貳、一內敘明，依證人陳連科、陳榕芝之證詞，上訴人於陳榕芝向其詢問父親狀況後，即進入拘留室與陳連科攀談，並於檢察官諭知陳連科責付後，在候保室暗示陳連科至外談話，再主動示意檢察官有喝茶習慣，要求陳連科支付購買茶葉之款項（見原判決第三頁第十九至二十六行），顯係認定上訴人於陳連科尚未經檢察官諭知責付前，即已利用職務上之機會，進入扣留室，著手於詐欺行為之實行，藉關心之名，博取陳連科之信任等情，並非認定上訴人於檢察官諭知陳連科責付後，始下手實行詐欺犯行。且貪污治罪條例第五條第一項第二款，利用職務上之機會詐取財物罪，只要假借職務上一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物為已足。上訴人利用前揭事機向陳連科詐欺取物，自不因其係於陳連科責付前、後，或是否於辦公處所內、外為之，而異其結果。另原判決復於理由
貳、二中說明，上訴人於九十九年六月十五日下午三、四時猶正執行法警職務中，利用職務上得以自由進出彰化地檢署拘留室之機會，藉機接觸陳連科，以博取其信任，並於檢察官諭知責付之際，向陳連科表示檢察官有喝茶之習慣，而陳連科因上訴人身著法警制服，因而誤信其所言為真，認必須購買茶葉孝敬檢察官，以此作為檢察官准予責付之對價，乃給付現金五千元予上訴人，上訴人此舉自係公務員利用職務上之機會，詐取財物無疑等語（見原判決第四頁第二十九行至第五頁第八行）。所為上訴人係「利用職務上之機會」詐取財物之論斷，核無違誤，縱其未詳予區分上訴人究係利用「職務本身固有之事機」或「職務上所衍生之機會」，略有微瑕，亦不影響全案之情節及判決之本旨。上訴意旨㈠係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審衡諸上訴人職司彰化地檢署法警，乃於第一線最容易接觸被告、犯罪嫌疑人、被害人、律師等當事人，其服務公職近三十年，如何不知應謹言慎行，戮力從公，為建立公正廉潔，值得人民信賴之司法機關而努力，孰料竟捨此不為，利用被害人陳連科經警移送該署，而遭暫時拘禁於拘留室，心情惴惴不安之際，為牟己利，假冒檢察官有喝茶習慣之名義，暗示被害人拿錢孝敬檢察官，造成一般民眾以為有錢即能疏通法院之錯誤印象，影響民眾對於司法機關之觀感甚鉅，嚴重斲傷司法改革之成果，致使戮力公職之司法人員付出之心血，均付之一炬，其後遺症至深且鉅，自非一般公務員之貪墨行徑所可比擬，其客觀上難認足以引起一般人同情而堪以憫恕，爰不依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決第五頁第二十二行以下至第六頁第六行），原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。綜上，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃正興
法官林秀夫法官許錦印法官林瑞斌法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十四日
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