裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第21號刑事判決
裁判日期：民國97年03月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更㈠字第21號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人許瑞榮律師
趙元昊 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院九十四年度訴字第一０六一號，中華民國九十五年四月二十一日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一一五九六號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之Ｋ他命陸拾貳包（驗餘淨重肆拾捌點玖壹公克）、磅秤壹個、分裝袋柒拾伍個均沒收。
事實
一、乙○○明知Ｋ他命係政府公告管制之第三級毒品，不得非法販賣，亦明知姓名、年籍不詳、綽號「 阿一 」之成年男子在販賣Ｋ他命牟利，竟為圖自「阿一」處取得免費ｋ他命施用之利益，而萌共同販賣意思，約定由「阿一」與買主聯絡並收取價金，乙○○則依「阿一」之指示，負責將「阿一」所交付之Ｋ他命，送至指定地點交給買主，「阿一」乃免費提供Ｋ他命予乙○○施用。民國九十四年三月二十七日，依「阿一」之指示，將二包Ｋ他命送至台北縣三重市「黃金歲月ＫＴＶ」，交給綽號「 小白 」之買者，每包淨重０點七五公克，售價新台幣（下同）一千二百元，「阿一」可獲利若干。嗣於同年月三十一日上午四時五十分許，乙○○經「阿一」交付ｋ他命六十二包（總毛重六十點七六公克，總淨重四十八點九八公克，驗餘淨重四十八點九一公克）、磅砰一個及分裝袋七十五個後，駕駛其車牌0000000號自小客車，載送上開Ｋ他命，在台北市○○區○○○路與吉林路口，正等待「阿一」進一步指示送貨地點，因行跡可疑為警盤查，乙○○主動交出其置於背包內之前揭Ｋ他命六十二包，及「阿一」所有供販毒秤重、分裝所用之磅砰一個、分裝袋七十五個，並向員警自首而接受裁判。
二、案經台北市政府警察局中山分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、按刑事訴訟法第一百條之一第一項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」係為擔保訊問程序進行之純潔、公正性；又第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」乃在調和基本人權保障之需求與社會安全保障之必要。
二、上訴人即被告乙○○於九十四年三月三十一日在台北市政府警察局中山分局製作警詢筆錄時，固經警員錄音，惟經本院前審於審判期日播放該警詢錄音帶，發現錄音帶播放時間只有十分鐘，但警詢筆錄則記載係自十點到十一點五十分，共計經過一百十分鐘，且錄音內容接續無中斷，有該勘驗情形在案可稽（見本院上訴卷第五十三頁背面至五十八頁正面），足見被告所辯警員非依法連續錄音存證其詢問筆錄一節，並非虛妄；然則承辦警員甲○○、 姜順 譯到庭證稱：當時係因原先忘記同步錄音，所以事後補行處理等語（見本院更一卷審判筆錄），本院衡諸本件係被告主動交出毒品、自首而查獲，員警並無以不正方法取供之動機，主觀上當無違法進行訊問程序之故意，被告又無受刑求之說詞，該錄音內容復顯示警員問話語氣甚為平和、懇切，多有重複提問、回答及討論、詢明真相之情形，核與一般正常作為相同，更有被告之弟 鄭鈞鴻 陪同在場，有該筆錄可徵（見偵查卷第二十三頁正面），是被告之基本人權並未受有實際侵害，不致影響其訴訟防禦權，而本件屬販賣毒品、重大危害社會安全之犯罪，允宜肯認警詢筆錄具有證據能力。至於該二警員違背辦案程序規定，是否應予行政究責，要屬警政機關職掌，併此指明。
乙、實體方面
一、訊之被告坦認確實於上揭時、地，持有「阿一」所交付之毒品、磅秤與分裝袋等情，並有該毒品等物扣案及照片附卷（見偵查卷第二十九、三十頁）可稽，毒品經鑑定結果，六十二包總毛重六十點七六公克，總淨重四十八點九八公克，驗餘淨重四十八點九一公克，確含第三級毒品ｋetamine成份，有台北市政府警察局鑑驗通知書一紙足憑（見原審卷第十頁）。
二、被告雖矢口否認有與「阿一」共同販賣之事，辯稱伊僅受託保管而持有毒品，尚不曾販賣他人，伊在警詢時，係依警員事先撰妥之文稿照唸，並不符事實，尤以所謂販賣Ｋ他命給「小白」，伊獲致二百元利益云者，實係「小白」補貼伊之計程車費而已云云。惟查：
㈠警員並未先行撰擬書面草稿，交由被告照唸，進而製成警詢
筆錄，已經警員甲○○供證明確，被告所辯筆錄內容不實一節，並無可採。
㈡被告在警局初詢時，已坦言：安非他命一包淨重０點七五公
克，賣一千二百元，自九十四年三月二十七日開始為「阿一」販賣Ｋ他命，「我不需要與購買人聯絡，因每次均由『阿一』告訴我送貨地點」（見偵查卷第二十五頁）；在檢察官初次訊問時，仍稱：「阿一」確有販賣Ｋ他命，並「叫我幫忙拿給朋友」，「他負責去收（錢），我只幫忙送貨‥‥『阿一』叫我送過去，我到門口時，那個買主『小白』就會來拿，會過來問我是不是『阿一』的朋友，我說是，我就交給他」，「他（按指『阿一』）說幫他送毒品的代價，是以後我自己要施用毒品，可以送我一、二包」，「（扣案六十二包毒品是要送給哪些人）他還沒跟我說」（偵查卷第六十至六十二頁）。
㈢被告於查獲當日經警採集尿液送驗，確呈ｋetamine陽性反
應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見核退卷第十五頁），足見其確有施用ｋ他命之情形，是被告於偵查中自白其為免費向「阿一」取得Ｋ他命施用，而欲幫「阿一」將扣案之Ｋ他命送交予買主等情，應與事實相符，而堪採信。
㈣衡以扣案之Ｋ他命多達六十二包，重量亦不少，復有毒品販
售者常須備用之磅砰，分裝袋更高達七十五個之多，再參諸毒品已經政府懸為厲禁，倘無利可圖，一般之人絕不會平白致贈或原價轉讓之日常生活經驗法則，足認「阿一」有販售毒品牟取利益之情。
㈤被告在本院既坦稱：伊係於被查獲前數月，在舞廳認識「阿
一」，只見過幾次面（約五、六次），平常只在舞廳碰面，當日上午二、三時許，突然打電話給伊，拜託伊去拿毒品等語（見本院更一卷第九十七年一月十八日準備程序筆錄），竟另謂與「阿一」不知如何聯絡云云（見偵查卷第六十一頁），已見矛盾；按諸實際，該毒品價值不低，如無相當信任關係或交情，絕無貿然交付暫存他人之可能，是被告所辯純屬受託代為保管一節，殊難信實。
㈥被告迭在警詢及偵查中，直言曾經替「阿一」載送二包Ｋ他
命交付「小白」，並謂每包可獲得一百元之利益（偵查卷第二十五頁），參諸「阿一」於本件事發當日交付六十二包Ｋ他命給被告之情，可見其二人間已經建立相當信任關係，被告自白曾經替「阿一」載送Ｋ他命交付「小白」，當屬先前建立信任關係之實際經驗成果，而與事實相符。其在本院更一審中，雖改稱二百元係「小白」給伊補貼計程車之費用云云，然而衡諸其在警詢時已陳明：「在桃園獅子王舞廳取得毒品」（偵查卷第十二頁），並在偵查中供稱：「送到黃金歲月ＫＴＶ」（同上卷第六十一頁），而該「黃金歲月ＫＴＶ」係在台北縣三重市，亦據其在警詢時供明（同上卷第二十六頁），兩地相距不近，車資費用不貲，以二百元補貼云云，顯非實情，無非翻異飾卸之詞，要無可採。
㈦被告就Ｋ他命之售價，在警詢時，謂一包一千二百元（偵查
卷第二十五頁），在偵查中則稱一包一千五百元（偵查卷第六十一頁）；就出售次數，在警詢時先說二次（偵查卷第二十五頁），嗣言僅一次（偵查卷第十二頁），既有相歧，爰依罪證有疑，利歸被告原則，從最有利於被告者，認定為僅販賣一次，一包只有一千二百元，附此敘明。
㈧綜合上述各項直接、間接證據，被告有與「阿一」一起販賣Ｋ他命之犯行，洵堪認定。
三、按Ｋ他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為而言。如以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯（最高法院九十一年度台上字第五六九三號判決參照）。而賣方交付毒品給買方，係屬販賣毒品之犯罪構成要件之行為。是核被告所為，應成立毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告與「阿一」二人間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書原認係幫助犯，嗣經另以「補充理由書」，陳明請改依共同正犯論處，乃不生變更起訴法條之問題，允宜敘明。被告係在犯罪未被發覺前，向警員自首，並接受審判，已經承辦警員甲○○供證在案（見本院更一卷審判筆錄），因被告行為後，刑法就自首減輕其刑之規定，已經修正、施行，比較結果，應適用較有利於被告之行為時之舊法，予以減刑。
四、原審予以論科，固非無見。惟原判決（一）未及比較刑法關於自首減刑之規定，而漏未適用法律，尚嫌未洽。（二）認被告未參與販賣毒品給「小白」既遂之行為，僅論以販賣第三級毒品未遂罪名，亦非妥適。檢察官上訴據以指摘，核有理由；被告否認犯罪，提起上訴，則無理由。原判決既有可議，不能維持，應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告係為貪圖免費施用毒品之利益之犯罪動機，販賣毒品不僅會戕害施用者之健康，並會對社會治安造成潛在之危險，且被告於歷審中未能坦承犯行，態度尚非良好，惟其並無前科，有本院被告前案紀錄表可稽，而扣案之毒品數量非微，犯情不輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之Ｋ他命六十二包（驗餘淨重四十八‧九一公克），係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。磅秤一個、分裝袋七十五個，係屬共同正犯「阿一」所有，供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。至帳冊一本，經查閱其內容，既無「小白」之記載，亦與被告所稱毒品售價之情形有異，被告雖一度指稱係販賣毒品記帳之物，嗣已堅決否認其情，自應認非與本件販賣毒品之事有關，爰不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第三十八第一項第一款，修正前刑法第六十二條前段，判決如主文。
中華民國97年3月4日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官魏新國法官洪昌宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國97年3月4日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。