臺灣高等法院101年度重上更(四)字第19號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年重上更(四)字第19號刑事判決

裁判日期：民國101年03月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度重上更㈣字第19號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭鈞友選任辯護人趙元昊律師
黃慧仙 律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1061號，中華民國95年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第11596號），提起上訴，經判決後，最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭鈞友意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣 案愷 他命陸拾貳包（驗餘淨重肆拾捌點玖壹公克）、帳冊壹本均沒收。
事實
一、鄭鈞友明知 愷他 命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例公告管制之第三級毒品，依法不得販賣，亦明知不詳姓名年籍綽號「 阿一 」成年男子在販賣愷他命牟利，竟與「阿一」約妥，依「阿一」之指示代為送交愷他予「阿一」之買家，以換取「阿一」免費提供愷他命施用之利益。於民國94年3月31日凌晨2、3時許，鄭鈞友接獲「阿一」電話通知，即駕駛車牌號碼0000-00號自小客車前往約定地點台北市○○○路與南京東路口與「阿一」會合，基於販賣第三級毒品愷他命之意圖，收取「阿一」交付之愷他命62包（總毛重60.76公克，總淨重48.98公克，驗餘淨重48.91公克）、磅秤1個、分裝袋75個而持有之，並備妥其所有，用供記錄交貨對象及金額之帳本1本，欲待「阿一」另以電話指示送貨地點、對象及金額後，再著手販賣愷他命行為。鄭鈞友嗣駕車離開該處後，於同年月日凌晨4時50分許，適行經台北市○○區○○○路與吉林路口時，因見警員巡邏，立即關閉車燈，靜待車內，經員警認為行跡可疑而遭盤查，於其上開犯行尚未為警員發覺前，主動交出放置於其背包內上開意圖販賣而持有之愷他命62包、及「阿一」所有供秤重、分裝所用之磅秤1個、分裝袋75個及上開帳冊1本，向警員自首上情並接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力上訴人即被告鄭鈞友及其辯護人固爭執被告警詢、偵查筆錄之證據能力（本院卷第20頁反面、第28至31頁）。惟查：
一、被告94年3月31日前後2次警詢筆錄：㈠按司法警察（官）依法調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據
時，固得詢問犯罪嫌疑人，惟在詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故倘違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。
㈡被告固辯稱：94年3月31日第二次警詢筆錄部分，由員警所
提之警詢筆錄錄音帶可知被告於該日第一次筆錄與第二次筆錄是連續錄音沒有中斷，然第一次筆錄時被告已拒絕夜間詢問，警方卻仍繼續作第二份筆錄，並將時間偽填為早上10點，已屬違法夜間詢問。又第二次筆錄所記載的訊問時間是早上10點至11點50分，然於法院播放之錄音帶，則係從9點45分播放，於9點55分即全數播畢，時間不合，足見非有全程錄音之情形。何況，被告之警詢筆錄均係打字而非手寫，然上開於法庭內播放錄音帶之10分鐘內，並無任何打字的聲音，顯見該錄音帶應係警方另行錄製，以為搪塞之用。此外，於播放錄音帶之10分鐘內，警方與被告間之用語，並非一般對話，而係二人皆在讀書面記載之文字，亦見被告與警方係讀該書面而供錄音之用云云。
㈢被告以其製作警詢筆錄時，違反夜間詢問之規定，然被告親
自於夜間詢問同意書上簽名按捺指印，表示不同意夜間接受詢問，因伊身體不適，暫不夜間詢問，時間為「94年3月31日5時0分」，有夜間詢問同意書在卷為憑（94年度偵字第11596號卷第44頁），此與被告94年3月31日5時之警詢筆錄內容完全一致，顯然被告並無接受夜間詢問及疲勞詢問之情。況 鄭鈞鴻 於94年3月31日早上7、8時許，親自在台北市政府警察局中山分局2樓偵訊室門口將被告身分證交予被告，已如前述，倘被告已製作完第2次警詢筆錄，要無仍待在偵訊室之理，再被告於同年月日14時15分按捺尿液採樣書，於同年月日17時55分解到臺灣臺北地方法院檢察署，有尿液採樣書、臺灣臺北地方法院檢察署點名單在卷為憑（94年度偵字第11596號卷第42頁、94年度核退字第1748號卷第5頁），顯然被告製作94年3月31日10時警詢筆錄時，並無違反夜間詢問之規定而虛偽記載警詢筆錄之製作時間，自不影響上開警詢筆錄之證據能力。
㈣本院前審勘驗被告於94年3月31日前後2次警詢筆錄之錄音帶
結果，警員問「這是我們問的第1次筆錄嘛」，被告回答「是」，警員問「那第2次筆錄我現在要開始問你」，被告回答「好」，有勘驗筆錄在卷為憑（本院上訴卷第54頁反面），顯然被告94年3月31日第1、2次警詢筆錄確實連續而未中斷，播放時間未達筆錄所載「94年3月31日10時起至94年3月31日11時50分止」長達110分之久，足見94年3月31日前後2次警詢筆錄確實未依刑事訴訟法第100條之1第1項之規定製作。且證人即被告之弟鄭鈞鴻亦證稱：被告打電話叫我送身分證去中山分局，我大約在早上7、8點去警察局的2樓偵訊室門口將身分證交給我哥哥，警察告訴我哥哥涉及毒品情事，並告訴我不用在這邊可以走了，前後待1、20分鐘，就開車回家（本院更三卷第42至43頁），是被告製作94年3月31日10時之警詢筆錄時，鄭鈞鴻似未在場。惟證人即製作警詢筆錄警員 李世璿 證稱：當初製作筆錄時，忘記錄音，製作完成後再補錄音。伊跟被告不認識，也沒有任何仇恨，他在隊上對他很禮遇，他說要休息伊等也讓他休息，伊能確定被告是在自由意識，未受任何誘導狀態下製作筆錄及錄音。錄音係依照被告本身犯行去陳述，也是被告自己陳述這個犯罪事實，沒有要求被告照稿唸等情（本院更一卷第50頁反面至51頁）。以被告於94年3月31日製作第1次警詢筆錄時，因身體不適而不同意夜間詢問，始停止製作第1次警詢筆錄，有台北市政府警察局中山分局夜間詢問同意書存卷可參（94年度偵字第11596號卷第44頁），且鄭鈞鴻於早上7、8時許，前往台北市政府警察局中山分局將被告身分證交予被告，看起來比較憔悴。當天晚上11、12時許，看到被告，伊問他犯了什麼事情，告訴伊什麼伊忘記了，但沒有告訴伊被刑求等情，業經鄭鈞鴻 陳明 在卷（本院更三卷第43頁）。衡諸常情，倘被告遭警以不正方法取供，警員無須因被告身體不適即停止夜間詢問，亦無在製作警詢筆錄時，猶讓被告與鄭鈞鴻接觸，反易使鄭鈞鴻得以察悉被告是否有遭刑求之機會；再以鄭鈞鴻自稱已忘記案發當日與被告交談之內容，顯然當時所見所聞，並未認知到有何記憶深刻之異常狀況，自無從據此認為被告製作警詢筆錄時，有何遭不正對待、足以影響陳述自由之狀況發生。又被告製作94年3月31日10時之警詢筆錄時，鄭鈞鴻等家屬雖不在場，然既無家屬陪同訊問之相關規定，尚不足執此節進而推論被告因之喪失自由意志。又因當時警力不足，被告同意由李世璿1人製作警詢筆錄，則李世璿身兼詢問人及記錄人，未同步錄音之疏漏，客觀上非無可能發生，是警員李世璿因一時疏忽忘記同步錄音，事後補充錄音，難謂主觀上即有違法製作警詢筆錄之故意。又依上揭勘驗結果顯示，被告亦表示不用請辯護律師在場，再以李世璿製作被告警詢筆錄時，口氣平和，多有重複提問、回答及討論之情，均有勘驗筆錄在卷為憑，則鄭鈞鴻不在場，李世璿疏於同步錄音，既不影響被告自由意志之陳述，對被告製作94年3月31日前後2次警詢筆錄之基本人權及訴訟上之防禦權尚無實質上之重大不利益；倘禁止使用上開證據，亦難有效預防將來違法取證之效果。再衡以販賣第三級毒品之重罪，立法政策上認此種犯行除具有高度不法之內涵外，更含有暴利之性質，若欲達成防制毒品之目的，非課以重刑不可，故其法定刑始規定為5年以上有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金，足見其行為之處罰含有重大公共利益之維護目的在內。職此，自不得僅因警員一時執法有瑕疵，即逕認被告94年3月31日前後2次警詢筆錄無證據能力，而忽視此種重大公共利益之維護。是被告上開2次警詢筆錄固屬非依法定程序取得之證據，惟依上開法律規定與說明，自應認仍具有證據能力。
二、被告於94年5月30日之警詢筆錄㈠被告固辯稱：94年5月30日警詢筆錄係6月中旬製作，並非筆
錄所載之94年5月30日製作。於製作筆錄前，員警已先告知被告會問那些問題，並教導被告要如何應答，且謊稱被告配合回答最為有利且不必隨案移送，做完筆錄即可離開，將來也不會有太大問題。比如被告對第一次、第二次持有毒品之時間，被告根本不能確定，員警則教導稱大概在4月。且筆錄內容記載不實，比如將被告要「 小白 」負擔200元計程車費記載為被告獲利200元。且被告是在3月被查獲，但筆錄記載時間竟然都是記載在4月時，足見上揭供述內容係經警員授意而為云云。
㈡然核上揭警詢筆錄內容所見，被告供述取得毒品之時間，確
與遭逮捕之時間有一月之差，且「小白」並非扣案帳冊內登載之人名，訊問警員亦未依扣案帳冊所登載之人名、金額等內容訊問被告，未顯示員警曾以案卷內既存之證據資料，作為設計訊問內容之基礎。上揭訊問內容既有明顯矛盾、疏漏，難認警員有設計訊問陷阱故陷被告於罪之惡意，又經被告自行簽捺其上，縱記載用語有未盡符合被告主觀意思之處，然仍無從認為被告上揭警詢內容係經警員授意而為之不實陳述，揆諸前揭說明，無從認為被告此部分陳述係出於不正之方法，自亦無從推翻其證據能力。
三、被告於94年3月31日及94年7月27日偵查筆錄㈠按偵查中因案件由偵查輔助機關移送偵查機關而產生前後兩
階段之自白時，其偵查中前階段（如警察或調查機關調查時）之自白因違反任意性要件而被排除時，後階段（如檢察官偵查）之自白是否亦受到污染而在排除之列（即學說上所稱「非任意性自白之繼續效力問題」），應取決於後階段之自白是否出於被告之自由意思而定。若被告在後階段之自白係基於其自由意思而為，而非出於不正方法所取得，原則上自不在排除之列。惟前階段使用不正方法而取得被告自白，其影響被告意思自由之心理強制狀態若延續至後階段偵查中，而與後階段偵查之自白具有因果關係者，則其非任意性自白之排除效力，自應繼續延長至後階段之偵查中。惟以不正方法取供雖導致所取得之自白無證據能力，但並無阻礙國家偵查機關另以合法方法再度取得被告自白之效力，否則，整體追訴犯罪程序將因單一錯誤因素而導致徹底癱瘓，顯違刑事訴訟之基本目的。故被告於警詢時若受不正方法而自白，其自白之證據能力固應予以排除。惟其嗣後於檢察官偵訊時並未受不正方法而自白犯罪，且不能證明警詢時所受不正方法影響其意思自由之情狀已延續至檢察官偵查中，而與檢察官偵訊時之自白具有因果關係者，即不得任意排除其於檢察官偵訊時所為自白之證據能力。尤其檢察官若已合法踐行告知義務，提醒被告得保持緘默，無須違背自己意思而陳述者，被告再為內容相同之自白，則此次自白之任意性不因前階段不正手段而受影響，其非任意性自白之排除效力自應加以阻斷（最高法院99年度台上字第4905號判決意旨參照）。
㈡被告固辯稱：於警詢時已因警方之不正詢問而取得不實之自
白，被告於94年3月31日偵查時仍為相同之自白，是該偵查時之自白，仍受先前警詢不正訊問繼續效力之影響，仍為任意性可言。至被告94年7月27日偵查筆錄部分，係因被告於地檢傳喚當日仍在地檢署外看到先前偵訊之員警，員警也提醒被告要為相同之陳述，是以被告該次之自白，仍受先前警詢不正訊問效力之影響而不具任意性云云。
㈢被告製作警詢筆錄時，並未遭警以不正方法取供，已如前述
，且倘被告製作警詢筆錄時，確實以書面草稿照唸，於檢察官告知涉嫌罪名後，已知悉遭移送販毒重罪，應知於隨後偵訊時提出，以洗刷冤屈，維護清白，遽被告卻隻字未提，反於內勤檢察官問及本案尚有何意見要表達時，答稱「我覺得很難過，也很後悔，我知道我這樣做是錯的，但我不知道運送毒品怎麼會是販賣」等語（94年度核退字第1748號卷第8頁），顯然被告意識清晰，已認知係因遭查獲扣案毒品而經移送涉嫌販賣重罪，並於辯稱原不知其自承之事實涉嫌嚴重犯罪之同時，表示後悔之意，顯示被告當時能自由表達內心想法，並已對涉嫌罪名之嚴重性有正確認識。再被告於94年3月31日凌晨4時50分許，經警查獲，於同年月日下午5時55分移送至臺灣臺北地方法院檢察署，至同日下午11時47分由內勤檢察官訊問，經檢察官諭知以新台幣（下同）5萬元交保，被告具保後，至94年7月27日始再由檢察官傳喚到庭，有搜索扣押筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署點名單、94年3月31日及94年7月27日偵查訊問筆錄在卷可考（94年度核退字第1748號卷第5、7至9頁、94年度偵字第11596號卷第39、60至63頁）。以被告前後2次接受檢察官訊問時，訊問之人、所處之環境均與製作警詢筆錄時不同，甚且第2次偵查之訊問與製作警詢筆錄時已相隔近4個月，尤其檢察官已依法踐行告知義務，提醒被告得保持緘默，無須違背自己意思而陳述，被告再為內容大致相符之自白，顯然被告前後2次偵訊時所為自白之任意性均不受其製作警詢筆錄之內容所影響。況被告始終未能明確陳述違背真實意思陳述之理由，復查無具體明確證據，認為被告確係遭警要求依草稿照唸，被告辯以其於製作警詢筆錄確遭不正方法取供，且所受之強制已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後偵查應訊時仍持續受到強制。從而，被告於檢察官訊問時所為之自白，意志自由並未受妨礙，亦無不正自白延伸之情，該自白應係出於任意性，且其自由之陳述與事實相符（詳後述理由），自具證據能力。
四、本案以下所據以認定被告有無犯罪之供述證據及非供述證據，被告及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對於案發當日上午2、3時許，接獲「阿一」來電，拜託伊去拿毒品，遂持有「阿一」所交付扣案愷他命、磅秤與分裝袋，並於上開時、地因見員警盤查，主動交出放置於背包內之扣案物等情坦承不諱，惟辯稱：卷內無任何證據資料可確信伊或「阿一」係基於營利意圖而出售愷他命，且伊亦沒有每包抽取100元獲利之情。伊僅受「阿一」之託保管扣案物，伊向「阿一」取得愷他命時，曾詢問可否拿一點來施用，「阿一」稱，只可在3千元範圍內，伊不悅，「阿一」才改口免費施用1、2包，伊才答應保管，他沒有說要保管多久，他說這二天下去中南部，北上後再跟伊拿。他拿給伊後，沒有多久，伊馬上就遇到臨檢。磅秤、分裝袋一併託伊保管，是因他是整個放在一起，他不是用一個大袋子裝，他是分開從包包拿出來給伊。扣案筆記本非「阿一」交付，乃其自己所有之物，帳冊上人名後面的金額、數字，那是之前伊打牌輸錢的記載，跟伊包包放在一起，一時忘記而交付給警員，該筆記本上字跡為伊所寫，未曾記錄販毒之帳目，自與本案無涉。被告被查獲時身上毒品數量稍多，但不能以此推論被告有販賣的主觀意圖云云。惟查：
㈠被告於警詢供稱：愷他命是「阿一」託伊賣的，愷他命分裝
袋75個是用來分裝用，電子秤是用來秤愷他命，帳冊是與「阿一」對帳用，「阿一」每次都以公共電話予伊連絡後，約在南京東路、復興北路口碰面再將愷他命給伊，愷他命來源是「阿一」交給伊，愷他命每一包淨重0.75公克賣新台幣1200元。伊每賣一 包愷 他命抽取新台幣100元，伊因為家貧又必須扶養父母所以才賣愷他命等情（94年偵字第11596號卷第25頁），於偵查時供稱：「阿一」在賣愷他命，他叫伊幫忙拿毒品給朋友。他拿60幾包給伊，叫伊先放著，說再約定送貨的地點，還沒約就在南京東路被臨檢了，伊開車，車主是伊姊姊，「阿一」說幫他送毒品的代價是以後伊自己要施用毒品，可以送伊1、2包。本子和磅秤、62包毒品是「阿一」當天拿給伊的，要伊在本上子做拿幾包的記號。他還沒有跟伊說毒品要送給那些人等情（94年偵字第11596號卷第60至61頁），扣案帳冊是「阿一」交給伊保管的，「阿一」就是依據伊帳冊上的記載去收款的等情（94年度核退字第1748號卷第7、8頁）。依扣押物品目錄表及扣案物照片（94年偵字第11596號卷第29至30、39至41頁）以觀，扣案愷他命係以透明夾鍊袋分裝，自外觀即可看見其內盛裝白色粉末，是被告於自「阿一」處取得扣案白色粉末，當已知確為愷他命無疑。而上開扣案白色粉末經鑑定結果，62包總毛重
60.76公克，總淨重48.98公克，驗餘淨重48.91公克，確含第三級毒品ｋetamine成份，有台北市政府警察局鑑驗通知書1紙（原審卷第10頁）為憑。兼以被告於查獲當日經警採集尿液送驗，確呈ｋ-etamine陽性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷（94年度核退字第1748號卷第15頁）可佐，足見被告確有施用愷他命。從而，被告於偵查中自白其為自「阿一」處取得代價滿足自己需求，而代「阿一」將扣案愷他命依「阿一」電話指示送交予購毒者等情，應與事實相符，而堪採信。
㈡被告就「阿一」販賣毒品之金額，雖先於警詢中供稱：愷他
命每1包淨重0.75公克，賣1200元等情（94年度偵字第11596號卷第25頁），復於偵查中供稱：「阿一」賣伊一包1500元等情（同前卷第61頁），然衡以扣案愷他命既係粉末狀，自可由販買者隨意變更分裝重量、純度，且衡情販毒係屬國家嚴懲之重罪，苟無利得，本難想像有為供應買家之需求，甘冒遭查獲之風險而遞送交貨之可能，是「阿一」交付扣案之愷他命等物，係基於販賣愷他命之營利意圖，欲由被告送交買家，已屬灼然；又被告就代「阿一」交付毒品有無獲利一節，於警詢時供述：每賣1包愷他命抽取100元等情（94年度偵字第11596號卷第25頁），嗣則改稱：「阿一」說幫他送毒品的代價是以後伊自己要施用毒品，可以送伊1、2包，「阿一」賣伊一包1500元等情（94年度偵字第11596號卷第61頁），然衡以被告既自承伊施用愷他命須花錢向「阿一」購入，顯然依被告之觀點，愷他命為具有價值之物，得作為代「阿一」送貨之代價。縱認定被告依「阿一」指示送愷他命予購毒者，可換取「阿一」免費提供愷他命施用，而非抽取現金佣金，仍與被告依「阿一」指示交付愷他命每包可抽取部分款項作為獲益無異，故尚難以此推論被告警詢筆錄不實，然若依被告於警詢中之供述認定，被告就扣案之62包愷他命可預期抽取之利益為6200元，應較取得兩包施用之價值為高，為有利於被告，爰認定被告係圖得免費施用愷他命之利益，而準備代「阿一」送交毒品。是「阿一」係為販賣之目的，委由被告送交付愷他命予買家，始交付被告愷他命，被告則為相當之利益，甘冒重典，欲待「阿一」另以電話指示送貨地點、對象及金額後，再進行送交買家之行為。且被告於察覺警員在附近時，即關閉車燈，靜待車內，顯屬畏罪心虛之舉，經員警認為行跡可疑而上前盤查時，即主動交出放置於其背包內之上 開愷 他命62包等扣案物，顯然認知自己行為違法，是被告明知自己將因「阿一」嗣後之指示，配合「阿一」進行販賣愷他命犯行，始持有「阿一」交付之上開愷他命等物，已可認定。
㈢至被告嗣後翻異前詞，辯稱僅係代「阿一」保管扣案物品云
云。然被告自稱與「阿一」相識於舞廳，並曾向「阿一」購買愷他命，彼此僅在舞廳見過約5、6次面，只在舞廳碰面，當日上午2、3時許，突然打電話給伊，拜託伊去拿毒品等情，亦經被告陳述在卷（本院更一卷第20、22頁），另謂與「阿一」不知如何聯絡（94年度偵字第11596號第61頁）、不知道「阿一」撥打給伊的號碼，故無法依伊使用手機號碼之通聯資料指出「阿一」之電話等情（同前偵卷第12頁），顯示被告自稱與「阿一」並非熟識，與「阿一」間亦無何信賴基礎可言。從而，「阿一」若僅需暫時離開南下，縱擔憂於途中遭到查獲而不願攜帶毒品隨行，則自行將愷他命藏放妥當即可，更無庸另將磅秤、分裝袋等非屬違禁物部分一併交給他人保管；又倘被告與「阿一」僅偶而在舞廳碰面，以「阿一」曾販賣愷他命予被告，自然知悉被告本身有施用愷他命，「阿一」苟無其他目的，豈會無畏於被告據為己有、擅自大量施用，即將交易價值甚高之62包愷他命，交予僅屬泛泛之交之被告保管。衡以「阿一」所交付之愷他命，均以適於一般交易之包裝分裝妥適，愷他命數量多達62包，復將毒品販售者常須備用之磅秤、帳冊、分裝袋一併交予被告，而扣案分裝袋用來分裝，磅秤用來秤愷他命，帳冊係與「阿一」對帳用，均經被告陳明在卷，已如前述，足徵「阿一」係基於販賣之意圖而交付扣案物品。是「阿一」縱使確係於遠行之際，始將愷他命販賣事宜之相關物件一併交給被告，然顯非單純要求被告保管，而係為保持對買家隨時交易、送貨之安排，已屬灼然，被告事後辯以純屬受託代為保管一節，殊難信實。又被告另辯稱：扣案帳冊係被告自己所有記載賭博情事云云，然被告於警詢中自承扣案帳冊係伊自行記載（同前偵查卷第11頁），於偵查中則翻稱：帳冊係「阿一」之記載，「阿一」沒說上面寫的是什麼意思，可能是欠「阿一」的錢吧（同前偵查卷第62頁），對照被告當庭繕寫之國字與阿拉伯數字（94年度偵字第11596號卷第67頁）及本院更一審法官質問「你做的帳冊一開始說不是你寫的，後來筆跡被驗出來『亮』字的筆法一般人不會這樣寫？」時，被告竟沈默無言以對（本院更一卷第23至24頁），顯示被告對於扣案帳冊之究係何人記載，自偵查中起即行翻供，嗣後見無從否認係自己之字跡，再辯稱係打牌輸錢的記載，被告無端對扣案帳冊屢為矛盾不實供述，顯示亟欲切割該帳冊與本案犯罪情節之關係，反示被告於警詢初訊時所稱帳冊係供記錄販賣愷他命，並與「阿一」對帳之用等情，應屬符合實情，被告嗣後空言稱帳冊與本案無涉，要無足取。
㈣綜上所述，因認被告前開所辯，無從建立合理懷疑而推翻前
揭積極證據，無非事後畏罪飾卸之詞，委無足採。本件被上開犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應依法論科。又本案公訴意旨係認為被告係基於與「阿一」共同販賣愷他命之意思，經「阿一」交付愷他命62包，等待「阿一」進一步指示送貨地點時經警查獲。然並未舉證被告於「阿一」購入扣案愷他命62包時，即與「阿一」有販賣愷他命牟利之合意；復未舉證「阿一」已與特定買家達成價金、數量等合意，亦未說明「阿一」係著手於販賣愷他命予特定買家，始將應交付之愷他命交予被告送貨。是依公訴意旨所稱「阿一」交付扣案物品予被告後，被告尚未接獲「阿一」通知送交購買愷他命之特定買家，僅足認定被告當時係意圖販賣而持有上開愷他命，無從認定被告已進行對特定買家送貨，而著手販賣愷他命之構成要件行為；又「阿一」既為實際販賣愷他命之人，業經被告供述在卷，是「阿一」交付被告之大量愷他命，既非供「阿一」自行施用，且已交由被告預備出貨，則「阿一」販入之際，應係基於販賣之意圖販入，而於販入之時構成販賣既遂罪，與被告所犯意圖販賣而持有之犯行，犯意及構成要件均屬有間，無從與被告構成共犯，均附此指明。
二、新舊法比較：被告行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自00年0月0日生效施行。關於本件：
㈠刑法第33條第5款有關罰金之最低額度修正後已提高，比較新舊法，以舊法有利於被告。
㈡刑法第62條有關自首規定，由原規定「減輕其刑」，修正為「得減輕其刑」。比較新舊法，以舊法較有利於被告。
㈢綜合上開法律修正前、後之比較，以舊刑法對被告較為有利，自應整體適用舊刑法相關規定。
三、論罪部分㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，其持有第三級毒品愷他命之低度行為（因被告持有第三級毒品純質淨重已逾20公克，為犯罪行為），應為意圖販賣而持有之高度行為吸收，不另論罪。起訴書認被告上開行為係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣毒品罪之幫助犯，及公訴人於原審以補充理由書請求改依共同正犯論處（原審卷第28頁反面），均嫌未洽，已如前述，惟其社會基本事實相同，自應由本院依法變更起訴法條。
㈡按犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接
受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符。至於自首後對其犯罪事實有所主張或辯解，係被告辯護權之行使，不能據此一端即謂被告無接受裁判之意（最高法院84年度台上字第829號判決意旨）。觀諸被告於94年3月31日第二次警詢時供稱：伊於駕車載送扣案愷他命途中，因發現警方巡邏車會害怕，所以將車輛停置於逮捕地點，並將大燈關掉人滯留於車中，才引起警方懷疑而盤查伊，於盤查過程中伊主動將背包中之愷他命62包、分裝袋75個、磅秤1個及帳冊1本拿出來投案等情（94年度偵字第11596號卷第24頁），核與證人即員警李世璿於偵查中證稱：發現被告開車，看到伊時就把大燈熄掉，留在車內，現場附近沒有商店，形跡可疑，於是上前盤查，被告算是很配合，主動交付扣案物，說他是幫朋友送毒品等情（94年度偵字第11596號卷第61頁）相符，足認扣案之物品乃係被告主動交出，而非證人李世璿自行查覺，證人李世璿係在被告主動交付扣案物品時，始知被告涉有毒品犯行，於被告尚未主動交出扣案物時，尚未發覺或知悉犯罪事實存在，是被告雖否認犯行，惟其於證人李世璿盤查時已主動交付扣案愷他命等物品，且願接受裁判，依上說明，仍符合自首要件，應依修正前刑法第62條前段減輕其刑。
參、撤銷改判理由㈠原審以被告共同販賣第三級毒品未遂部分罪證明確，依法予
以論科，並就公訴人指訴被告涉嫌販賣毒品予綽號「小白」部分，以證據不足為由而為不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：⒈依卷內事證以觀，被告應係意圖販賣而持有第三級毒品，原審認定被告係販賣第三級毒品未遂，就理由之論述尚有未盡。⒉按依毒品危害防制條例第18條第1項前段應沒收銷燬者，僅限於查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。原判決以第三級毒品並非刑法上之違禁物，但既係供販賣第三級毒品犯罪所用之物，且係共犯「阿一」所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，亦有未合。⒊扣案分裝袋75個及磅秤1個，係「阿一」所有，暫交被告之物，並非被告所有，原審引用毒品危害防制條例第19條第1項規定為沒收之依據，同有未洽。⒋被告行為後，刑法業經修正，原審未及比較適用，亦有瑕疵。
㈡被告提起上訴，所執前揭辯解並無理由，已如前述。至於檢
察官上訴意旨稱：⒈被告與「阿一」共同販賣第三級毒品愷他命，於「阿一」購入愷他命時，販賣行為已完成，自應論以既遂；⒉就被告於94年3月31日取得阿一交付之毒品部分，認原判決僅就被告量以有期徒刑1年6月（上訴書誤繕為1年2月），其量刑顯然過輕。經查，被告上開於94年3月31日取得「阿一」交付之毒品，其行為應係該當意圖販賣而持有，況卷內亦無積極事證證明被告於「阿一」購入扣案62包愷他命時，即與「阿一」有共同犯意聯絡，因認檢察官認被告係販賣第三級毒品既遂云云，自無理由，已如前述；又本院認定被告所犯法條為意圖販賣而持有第三級毒品罪，而被告就所犯本條僅適用自首之減輕規定，是本院認定被告所犯法條及減輕條件均與原審不同，自應就此部分刑度重為審酌，合先敘明，然原審認定就被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪，依自首、未遂之規定遞減其刑後，量處有期徒刑1年6月，核係就法定最輕本刑，略為加重3月，就本案被告持有大量毒品對社會之危害，並未於量刑時為相對之衡酌，難認符合比例原則，是檢察官指稱原審量刑過輕，並非全無理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告四肢健全，年輕力壯，自稱家貧又必須扶養父母
，尤應勤奮養家，竟偏離正途，持有大量愷他命待售，數量遠逾一般，嚴重加深毒品對社會之危害性，犯後屢次翻異供述，顯示仍存僥倖心理，未見確實悔改之意，本院因此認為，被告固無據實陳述之義務，然其缺乏為自己行為負責之觀念，自應施以相當之刑罰，以謀收警惕矯治及社會防衛之效，兼衡本案幸因員警巡邏時察覺有異，上前盤查之際被告即主動自首，造成之實際危害尚屬輕微，暨其並無前科之素行、犯罪動機、手段、目的、犯後態度尚非良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈣沒收部分：
⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命或持有純質淨重20公克以上而被查獲，其所販賣或持有之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年4月19日100年度第3次刑事庭會議決議參照）。本件扣案愷他命62包（總毛重60.76公克、總淨重48.98公克、驗餘淨重48.91公克），係屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收（鑑驗耗損部分，因已滅失，毋庸再予宣告沒收），又包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收之。
⒉扣案之帳冊1本為被告所有，供被告記錄販賣愷他命並與「
阿一」對帳之用，業經認定如前，係供被告犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。至扣案之分裝袋75個、磅秤1個，均係「阿一」所有之物，既非屬被告所有，且「阿一」與被告並非共犯關係，業經說明如前，即無從為沒收之諭知，附此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告與「阿一」基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意聯絡，自94年3月27日起，由被告依「阿一」指示之時間、地點及數量，將「阿一」交付愷他命送至臺北縣三重市黃金歲月KTV等臺北縣市各處，交付予真實姓名年籍不詳綽號「小白」等人，以每包愷他命（淨重0.75公克）1200元價格出售，由「阿一」負責收取價金，而以此方式出售第三級毒品愷他命牟利。嗣於同年月31日凌晨4時50分許，在臺北市○○○路與吉林路口為警查獲，因認被告除上開有罪部分，另連續涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、同法第156條第2項分別定有明文。
三、公訴人認被告另涉上開犯行，無非係以被告於警詢、偵查之供述，證人李世璿、 姜順 譯之證述及卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、帳冊、被告庭繕國字與阿拉伯數字、毒品初步鑑驗報告單等件為主要依據。訊據被告堅詞否認有此部分販賣愷他命犯行，辯稱：94年3月25日伊向「阿一」以每包1500元之代價，購得愷他命2包，原係供己施用，但「阿一」來電拜託伊將剛購買之愷他命讓出轉給其友人「小白」，並允許會將錢退給伊，伊才同意將愷他命先轉給「小白」，伊並未與「阿一」共同販賣愷他命予「小白」，至於伊自「小白」處取得之200元，係「小白」補貼伊的計程車資，因伊係坐計程車拿毒品去給他的，亦不是販賣毒品之獲利等語。
四、經查：㈠按刑事訴訟法第156條第2項，就自白之補強性設其規定，重
在排斥虛偽之自白，藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。所謂補強證據，指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言，是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者，其中對於犯罪構成客觀要件事實乃屬補強證據所必要，則併合處罰之數罪固不論矣，即裁判上一罪（想像競合犯）、包括一罪等，其各個犯罪行為之自白亦均須有補強證據（最高法院100年度台上字第5635號判決意旨參照）。
㈡被告固於94年7月27日偵查時坦承有於94年3月27日幫「阿一
」送愷他命2、3包至黃金歲月KTV予買主「小白」等情（94年度偵字第11596號卷第60至61頁），惟遍查卷內並無「小白」之人出面指證曾向被告購得愷他命，且扣案帳冊亦無有關「小白」之相關記載。再被告除上開自白外，亦無自白販賣愷他命予其他人之供述。又扣案愷他命62包、磅秤1個、分裝袋75個，係被告於94年3月31日凌晨4時50分許，接獲「阿一」來電始駕車前往台北市○○○路與南京東路與「阿一」會面而取得，與之前被告販賣愷他命予「小白」等人尚無關連性。至於證人李世璿、 姜順譯 之證述（94年度偵字第11596號卷第61至64頁）及被告當庭繕寫之國字與阿拉伯數字（94年度偵字第11596號卷第67頁），僅係被告遭警查獲情形，及扣案帳冊係「阿一」交付後供被告販賣愷他命登記之物品，均與被告遭查獲之前販賣愷他命予「小白」等人無關。是此部分除被告自白外，尚乏其他補強證據足以證明被告此部分之自白與事實相符，依上開規定自難僅憑被告之自白即遽認被告有此部分之犯行。此外，公訴人復未具體指明被告尚有何其他販賣愷他命之犯行，不能證明被告有公訴意旨所指之此部分連續販賣第三級毒品犯行。檢察官上訴意旨另以：⑴被告於警詢、檢察官偵查中迭次供稱：從94年3月27日開始為「阿一」送販賣愷他命，共送2次給「小白」，送到黃金歲月KTV等情，核與查獲警員於偵查中證稱：被告說他幫朋友送毒品，帳冊係與「阿一」對帳用的等語明確。又有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告足資證明被告確有施用第三級毒品愷他命之情，及上開扣案證物可資補強，顯見被告之自白確與事實相符，足堪採信；⑵毒品交易型態有其特殊性，交易時未必有他人在場知悉其事，是以，由於販賣毒品法定最輕本刑至少為有期徒刑3年以上，被告既為任意性自白，且其自白在有補強證據可擔保其真實性。縱扣案帳冊無相關「小白」記載，但被告自白帳冊是「阿一」交給伊保管的，「阿一」是依據伊帳上的記載去收款的等語。且其內容指出相關之人名、綽號及金額之記載等情，顯然被告之自白，實非子虛。然查：一般毒品交易固有其隱密不為人知特性，然自白仍須有補強證據，以排除虛偽自白之可能性。本件被告固自白94年3月27日為謀免費施用愷他命，而依「阿一」指示送愷他命予「小白」，然觀諸扣案帳冊多為綽號與數字之記載，無一顯現與「小白」有關之記載。且扣案物品係被告於94年3月31日凌晨4時50分許，始與「阿一」會面取得，扣案物品究竟是否之前供販賣「小白」所用之物，即屬有疑，自難認係被告上開自白之補強證據。從而，檢察官此部分上訴，核屬無據，惟因公訴意旨認被告此部分與前開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38第1項第1款、第2款，修正前刑法第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國101年3月22日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官劉嶽承法官王偉光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國101年3月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。