裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(二)字第64號刑事判決
裁判日期：民國99年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度重上更(二)字第64號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人趙元昊律師
許瑞榮 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1061號，中華民國95年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第11596號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年柒月。扣案之Ｋ他命陸拾貳包（驗餘淨重肆拾捌點玖壹公克）、磅秤壹個、分裝袋柒拾伍個、盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝塑膠袋陸拾貳個、帳冊壹本均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例公告管制之第三級毒品，依法不得販賣，亦明知姓名、年籍不詳、綽號「 阿一 」之成年男子在販賣愷他命牟利，竟為圖自「阿一」處取得免費愷他命施用之利益，而萌共同販賣意思，約定由「阿一」與買主聯絡並收取價金，甲○○則依「阿一」之指示，負責將「阿一」所交付之Ｋ他命，送至指定地點交給買主，「阿一」乃免費提供Ｋ他命予甲○○施用。嗣於民國94年3月31日凌晨2、3時許甲○○接獲「阿一」電話通知，隨即於同日凌晨4時50分許駕駛車牌號碼0000000號自小客車前往台北市○○○路與南京東路口與「阿一」會合，並向「阿一」收取愷他命62包（總毛重60點76公克，總淨重48.98公克，驗餘淨重48.91公克）、磅秤1個、分裝袋75個及帳本1本等物後，旋駕車載運上開愷他命，等待「阿一」另以電話指示送貨地點，而著手販賣愷他命行為，適甲○○駕車行經台北市○○區○○○路與吉林路口時，因行跡可疑遭警盤查未能完成毒品交易，甲○○於其前揭販賣愷他命之犯行尚未為員警發覺前，主動交出其放置於背包內之前揭愷他命62包、及「阿一」所有供販毒秤重、分裝所用之磅秤1個、分裝袋75個、帳冊1本，並向員警自首而接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，次按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法第100條之1第1、2項著有規定。次按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之，最高法院93年度台上字第3953號判決可茲參照。
二、上訴人即被告甲○○於94年3月31日在台北市政府警察局中山分局製作警詢筆錄時，固經警員錄音，惟經本院前審於審判期日播放該警詢錄音帶，發現錄音帶播放時間只有10分鐘，但警詢筆錄則記載係自10點到11點50分，共計經過110分鐘，且錄音內容接續無中斷，有該勘驗情形在案可稽（見本院上訴卷第53頁背面至58頁正面），足見被告所辯警員非依法連續錄音存證其詢問筆錄一節，並非虛妄；然經承辦警員 李世璿 到庭證稱：當時係因原先忘記同步錄音，所以事後補行處理等語（見本院更一卷第50頁），本院衡諸本件係被告主動交出毒品、自首而查獲，員警並無以不正方法取供之動機，主觀上當無違法進行訊問程序之故意，被告又無受刑求之說詞，該錄音內容復顯示警員問話語氣甚為平和、懇切，多有重複提問、回答及討論、詢明真相之情形，核與一般正常作為相同，更有被告之弟 鄭鈞鴻 陪同在場，有該筆錄可徵（見偵查卷第23頁正面），是被告之基本人權並未受有實際侵害，不致影響其訴訟防禦權，而本件屬販賣毒品、重大危害社會安全之犯罪，允宜肯認警詢筆錄具有證據能力。
三、被告之辯護人以被告警詢實因受警察機關不正訊問方法而取得與事實不符之自白，於檢察官訊問時之自白，係受先前警詢不正訊問繼續效力之影響，被告於檢察官訊問時之自白仍無任意性可言云云，主張被告於警詢、檢察官訊問時之供述均為無證據能力。惟查：
(一)檢察機關與調查機關各有所司，檢察官偵查犯罪時，對於依法行使司法警察官、司法警察職權之調查人員，固有指揮及命令之權，但案件偵查終結後，檢察官應依蒐證結果分別為起訴或不起訴處分，以求偵查權及公訴權之妥適行使，其職責與重在檢肅犯罪之調查人員究有不同。被告在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。調查人員擅自以不正方法訊問被告，乃調查人員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被告所受之強制，既來自於調查人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白，並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的……等等），否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然。故調查人員在訊問時或訊問前對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。尤有進者，調查人員借提被告訊問後，將被告解還交由檢察官複訊，時間上必定接近，僅因檢察官有指揮及命令調查人員偵查犯罪之權責，複訊之時間接續及被告之情緒持續，即將被告在檢察官複訊時所為之自白與調查人員以不正方法所取得非任意性之自白，一體觀察而為概括之評價，無異於強令檢察官承受調查人員不當行為之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職權行使，亦違背證據法則（有最高法院94年度台上字第2997號判決要旨可參）。
(二)警員並未先行撰擬書面草稿，交由被告照唸，進而製成警詢筆錄等情，已經警員李世璿到庭供證明確（見本院更一卷第
50至51頁），且假若被告於警詢時確實以書面草稿照念，理應於檢察官偵查中提出，以洗刷其清白，然其卻隻字未提，當檢察官問及本案尚有何意見要表達時，被告竟答稱我覺得很難過，也很後悔，我知道我這樣做是錯的，但我不知道運送毒品怎麼會是販賣等語（見核退卷第8頁），辯護人所辯筆錄內容不實一節，並無可採。
(三)再者被告於94年3月31日凌晨4時50分許經員警查獲，並移送至臺灣台北地方法院檢察署，至同日下午11時47分由內勤檢察官訊問，經檢察官諭知以五萬元交保，被告具保後，至94年7月27日始再由檢察官傳喚到庭，有被告之同日偵查訊問筆錄2份在卷可考（見核退卷第7至9頁、偵字卷第60至63頁），而被告二次接受檢察官訊問時，訊問之人、所處之環境均與警詢不同，第二次偵查之訊問與警詢時已相隔近4個月，當不會受到先前在警局所作筆錄內容之影響，且被告並未主張遭受員警之刑求，所辯遭員警要求依草稿照念亦不可信，復查無具體明確證據，足以證明被告於警局確有遭受不正方法，且所受之強制已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。從而，被告於檢察官訊問時所為之自白，其自由陳述意志並未受妨礙，亦無不正自白延伸之情，該自白應係出於任意性，且其自由之陳述與事實相符（詳後述理由），自具證據能力，辯護人上開所指亦無足採取。
四、本院下列所引其餘各項證據之證據能力，包括人證及文書證據等，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯護人均表示有證據能力（見本院卷第34至36頁、第53至55頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定意旨，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊之被告坦認確實於上揭時、地，持有「阿一」所交付之毒品、磅秤、帳冊與分裝袋等情，並有該毒品等物扣案及照片附卷（見偵查卷第29、30頁）可稽，而上開扣案毒品經鑑定結果，62包總毛重60點76公克，總淨重48點98公克，驗餘淨重48.91公克，確含第三級毒品ｋetamine成份，有台北市政府警察局鑑驗通知書一紙足憑（見原審卷第10頁）。
二、被告雖矢口否認有受「阿一」指示交付愷他命，與「阿一」共同販賣愷他命之事，辯稱：因「阿一」有事前往中南部，伊受「阿一」之委託保管扣案之愷他命、磅秤、分裝袋及帳冊，並無與「阿一」共同販賣愷他命云云，經查：
(一)被告於94年3月31日警詢時已坦言，查扣之K他命是阿一託我賣的，分裝袋75個是用來分裝用，電子磅秤是用來秤K他命，帳冊與阿一對帳用，阿一每次以公用電話與我聯絡，約在南京東路與復興北路口碰面再將K他命交給我，K他命每包淨重0.75公克賣1200元，因為家庭貧困又必須扶養父母所以才賣K他命等語（見11596號偵查卷第25、26頁）；在同日檢察官初次訊問時仍稱：我只是幫「阿一」運送而已，都是阿一打電話要我去送，至於錢的部分，由他自己聯絡自己去收取，帳冊是「阿一」交給我保管，「阿一」就是依據我帳上之記載去收款的等語（見核退字第1748號卷第7、8頁）；在同年7月27日檢察官第二次偵訊時，再稱：伊係幫「阿一」送貨，「阿一」說幫他運送毒品之代價是以後伊自己要施用毒品，可以送伊一、二包，本子、磅秤和62包毒品是他當天拿給我的，要我在本子上做拿幾包的記號，62包要送給哪些人他還沒有跟我說等語（見偵字第11596號卷第61、62頁）；而被告於查獲當日經警採集尿液送驗，確呈ｋetamine陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見核退卷第15頁），足見其確有施用愷他命之情形，是被告於偵查中自白其為免費向「阿一」取得Ｋ他命施用，而幫「阿一」將扣案之Ｋ他命送交予買主等情，應與事實相符，而堪採信。本件雖因被告堅不吐實，且未查獲綽號「阿一」之成年男子，無從查明「阿一」所欲販賣之對象，惟依被告與「阿一」二人共同販賣毒品予他人之分工模式觀之，均由「阿一」居於買賣洽商之主導地位，而被告僅擔任交付毒品之行為，衡以「阿一」既於深夜通知被告前往拿取愷他命，且交付之Ｋ他命多達62包，重量亦不少，復將毒品販售者常須備用之磅秤、帳冊、分裝袋一併交予被告，足徵「阿一」確實已著手販售毒品愷他命之情無疑，復參諸毒品已經政府懸為厲禁，倘無利可圖，一般之人絕不會平白致贈或原價轉讓之日常生活經驗法則，且被告於警詢、偵查中業已坦承「阿一」每包K他命賣1200元，更徵「阿一」確有販售毒品牟取利益之情無訛。再者，被告在本院更一審時既坦稱：伊係於被查獲前數月，在舞廳認識「阿一」，只見過幾次面（約五、六次），平常只在舞廳碰面，當日上午2、3時許，突然打電話給伊，拜託伊去拿毒品等語（見本院更一卷第20、22頁），竟另謂與「阿一」不知如何聯絡云云（見偵查卷第61頁），已見矛盾；按諸實際，該毒品價值不低，如無相當信任關係或交情，絕無貿然交付暫存他人之可能，是被告所辯純屬受託代為保管一節，殊難信實。
(二)綜上所述，足徵被告確有於上開時地販賣第三級毒品愷他命未遂之事實，其前開所辯，係事後畏罪飾卸之詞，委無足採。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑理由
(一)新舊法比較適用
1.行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。
2.經查，毒品危害防制條例第4條第3項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，本案被告行為後，上開規定業經立法院於98年5月5日三讀修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，並經總統於98年5月20日公布，同年月22日生效，經比較上開新舊法之規定，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，因販賣第三級毒品之新法並未較有利於被告，且被告並未於偵審中自白犯行，並無修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用，故此部分自應適用舊法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，附此敘明。
3.查被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月1日施行，刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。其中⑴刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較適用新舊法，新法對被告並無較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。⑵關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。⑶自首規定，修正前刑法第62條前段原規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。」，修正後刑法第62條前段則規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」，自首規定由修正前舊法之「必減」其刑，修正後改為「得減」其刑，經比較新舊法結果，修正後條文並未對被告更為有利，自以修正前刑法第62條前段規定，較有利於被告。
4.綜合修正前、後之刑法及毒品危害防制條例前揭條文，經比較之結果，以修正前刑法及毒品危害防制條例規定較有利於被告人，應整體適用被告行為時之舊法論處。
5.至修正後刑法第25條、第26條「未遂犯」之規定部分，就刑法第25條第1項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2項於修正前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另修正前刑法第26條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅2條文條項之移列，自無新、舊法比較適用問題，應逕行適用修正後之新法（最高法院95年11月7日95年度第21次刑庭會議決議亦同此意旨）。
(二)按Ｋ他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為而言。如以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯（最高法院91年度台上字第5693號判決參照）。而賣方交付毒品給買方，係屬販賣毒品之犯罪構成要件之行為。又被告雖已著手販賣第三級毒品愷他命行為之實施，惟尚未將扣案毒品交付予買主，其犯罪尚屬未遂，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。起訴書原認係幫助犯，嗣經另以「補充理由書」， 陳明 請改依共同正犯論處，乃不生變更起訴法條之問題，允宜敘明。被告與「阿一」二人間就前揭犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告雖已著手販賣第三級毒品愷他命行為之實施，惟尚未將扣案毒品交付予買主，其犯罪尚屬未遂，依修正前刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再按犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符。至於自首後對其犯罪事實有所主張或辯解，係被告辯護權之行使，不能據此一端即謂被告無接受裁判之意（參看最高法院84年度台上字第829號判決意旨）。查被告供稱：伊於駕車載送扣案之愷他命之途中，因發現警方巡邏車會害怕，所以將車輛停置於前揭逮捕地點，並將大燈關掉人滯留於車中，才引起警方懷疑而盤查伊，於盤查過程中伊主動將背包中之ｋ他命62包、分裝袋75個、電子秤1個及帳冊1本拿出來投案等情（見偵字第11596號卷第24頁），核與證人即查獲員警李世璿於偵查中證稱：發現被告開車，看到我時就把大燈熄掉，留在車內，現場附近沒有商店，形跡可疑，於是上前盤查，被告算是很配合，主動交付扣案物，說他是幫朋友送毒品等語相符（見同上偵卷第61頁），足認扣案之物品乃係被告主動交出，而非警方自行查覺，警方係在被告主動交付扣案物品時，始知被告涉有販賣毒品之犯行，於被告尚未主動交出扣案物時，尚未發覺或知悉犯罪事實之存在，是被告於原審審理時雖否認有販賣毒品之犯行，惟其於警方盤查時主動交付毒品與警方，且願接受裁判，依上說明，仍符合自首之要件，應依修正前刑法第62條前段減輕其刑。前述刑之減輕，有二原因，依刑法第70條規定，遞減之。
四、原審予以論科，固非無見。惟查（一）被告行為後，刑法、毒品危害防制條例業經修正，原審未及比較適用，尚嫌未洽。（二）判決書所記載之事實及理由，與其所宣示之主文，必須相互一致，始與法定程式相符，若三者之間相互齟齬，其判決即難謂非違法。查依原判決事實及理由欄論述，被告被告係與綽號「阿一」成年男子共同犯之，應係共同正犯，但於主文漏未論以「共同」，自有違誤。（三）按毒品危害防制條例第18條第1項規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。從而，依同條例第18條第1項前段應沒收銷燬者，僅限於查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第89號判決意旨參照）。原判決以第三級毒品並非刑法上之違禁物，但既係供販賣第三級毒品犯罪所用之物，且係共犯「阿一」所有，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收（見原判決第4至5頁)，亦非妥當。被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，並無可採；檢察官提起上訴指摘原審判處被告有期徒刑一年二月，量刑過輕云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審係判處被告有期徒刑一年六月，而非一年二月，原審量刑亦無失之於過輕之情形，檢察官之上訴，亦無可採，且原判決既有可議，不能維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告係為貪圖免費施用毒品之利益之犯罪動機，販賣毒品不僅會戕害施用者之健康，並會對社會治安造成潛在之危險，且被告於歷審中未能坦承犯行，態度尚非良好，惟其並無前科，有本院被告前案紀錄表可稽，而扣案之毒品數量非微，犯情不輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之愷他命62包（驗餘淨重48‧91公克），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。扣案盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝塑膠袋62個，係用於包裹前揭毒品愷他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，即屬供販賣毒品所用之物，另扣案之磅秤1個、分裝袋75個、帳冊1本，亦係供販賣第三級毒品犯罪所用之物，且均為共犯「阿一」所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
五、不另為不罪判決部分：
(一)公訴意旨另以：被告甲○○與「阿一」基於販賣第三級毒品ｋ他命之概括犯意聯絡，自94年3月27日起，由其依「阿一」指示之時間、地點及數量，將「阿一」交付之ｋ他命運送至臺北縣三重市黃金歲月KTV等臺北縣市各處，交付予買主即真實姓名年籍不詳綽號「 小白 」等人，以每包ｋ他命（淨重0.75公克）新臺幣（下同）1,200元之價格出售，由「阿一」負責收取價金，而以此方式出售第三級毒品ｋ他命牟利，嗣於同年月31日凌晨4時50分許，為警在臺北市○○○路與吉林路口查獲，因認被告除上開有罪部分，另連續涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品之罪嫌云云。
(二)惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、同法第156條第2項分別定有明文。公訴人認被告另涉上開犯行，無非係以被告於警詢、偵查之供述為主要依據。訊據被告堅詞否認有此部分之販賣愷他命之犯行，辯稱：94年3月25日伊向「小白」以1,500元購得愷他命2包原係要供己施用，但之後「阿一」來電拜託伊將剛購買之前揭愷他命讓出轉給其友人「小白」，並將錢退給伊，伊才同意將愷他命先轉給小白，並非與「阿一」共同販賣愷他命予「小白」云云。經查：被告於偵查時固坦承於94年3月27日曾幫「阿一」送愷他命2、3包至黃金歲月KTV予買主「小白」等語，惟並無綽號「小白」之人出面指證曾向被告購得愷他命，且扣案之帳冊並無有關「小白」之相關記載，是此部分除了被告之自白外，尚乏其他補強證據足以證明被告此部分之自白與事實相符，依上開規定自難僅憑被告之自白即遽認被告有此部分之犯行，此外，公訴人復未具體指明被告尚有何其他販賣愷他命之犯行，不能證明被告有公訴意旨所指之此部分連續販賣第三級毒品犯行，惟因公訴意旨認被告此部分，與前開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第38第1項第1款，修正前刑法第28條、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國99年5月28日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國99年5月31日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。