最高法院101年度台上字第271號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第271號刑事判決

裁判日期：民國101年01月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第二七一號上訴人 鄭鈞友 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月十一日第二審更審判決（一○○年度重上更㈢字第一一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一一五九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人鄭鈞友有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以上訴人共同販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑一年六月，扣案之愷他命六十二包（驗餘淨重四八．九一公克）、磅秤一個、分裝袋七十五個、包裝愷他命塑膠袋六十二個、帳冊一本均沒收，並說明不能證明上訴人有其餘被訴販賣愷他命犯行，因公訴意旨認此與論罪科刑部分有民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條所定連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠刑事法上之未遂犯，依刑法第二十五條第一項規定，係謂已著手於犯罪行為之實行而不遂者；所稱著手，係指行為人對於犯罪構成事實主觀上有所認識，並於客觀上開始實行此一犯罪構成事實之行為。而販賣毒品未遂，係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物，已有合意，並已著手於毒品之交付而未達於既遂者而言。本件原判決事實欄認定上訴人與綽號「 阿一 」之不詳姓名、年籍成年男子有共同販賣第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）圖利之犯意聯絡，推由「阿一」負責聯絡買主並收取價金，上訴人則依「阿一」之指示，負責出面將「阿一」交付之愷他命，送至指定地點，交付予買主。上訴人於九十四年三月三十一日凌晨二、三時許，經「阿一」以電話通知，即駕駛車牌號碼0000000自用小客車，前往台北市○○○路與南京東路口，收取「阿一」交付之愷他命六十二包（驗餘淨重四八．九一公克）、磅秤一個、分裝袋七十五個及帳冊一本。旋上訴人駕車離開，等待「阿一」另以電話指示送貨地點，而著手於販賣愷他命行為。上訴人於同日凌晨四時五十分許，駕車行經台北市○○區○○○路與吉林路口，因行跡可疑，經警上前盤查，上訴人主動交出愷他命等物，並向警方自首，而未完成交易等情；理由中說明並無證據證明於「阿一」販入上開愷他命時，上訴人即與之有販賣愷他命牟利之犯意聯絡，應認上訴人尚未接獲「阿一」通知交付愷他命予買主前，即主動交出愷他命，顯然已著手於販賣愷他命行為而未遂。以「阿一」於深夜通知上訴人拿取愷他命，所交付之愷他命均以適於一般交易之包裝予以分裝，且多達六十二包，並將磅秤、分裝袋、帳冊一併交付，足徵「阿一」確實已著手販賣愷他命無疑等語（見原判決第一、二、九頁）。但原判決既認上訴人就「阿一」販入上開愷他命犯行，並無犯意聯絡及行為分擔，而僅參與賣出愷他命犯行，則「阿一」如何已與「特定買主」就買賣價金、買賣標的物，有合意存在，又上訴人或「阿一」已著手於交付愷他命予「特定買主」之行為，故應認「阿一」與上訴人已著手於販賣愷他命犯行而在未遂階段？攸關認定上訴人究應成立九十八年五月二十日修正公布前毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪，抑或毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪？至為重要，自應進一步調查，審認。乃原判決事實欄就此未予認定記載，於理由中亦未為必要之論述說明，即遽認上訴人成立共同販賣第三級毒品未遂罪，難認適法。㈡刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院有裁量之權。但個案裁量權之行使，除應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀外，亦應受比例、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。本件第一審判決論以上訴人（共同）販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑一年六月，檢察官提起第二審上訴，其所具上訴理由書並敘明「被告犯罪動機係為貪圖免費施用毒品之利益、販賣毒品不僅會戕害施用者之健康，並會對社會治安造成潛在之危險，且被告於原審審理時未能坦承犯行，態度尚非良好等情，為原審所是認。顯然被告漠視毒品對一般國民所具有之危害，無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，復販賣毒品予他人施用，遺害他人，惡性非輕，且為警查獲之第三級毒品愷他命驗餘淨重高達四八．九一公克，對於國家社會所存在之潛在危害甚鉅，原審不察，僅判處被告有期徒刑一年二月（按應係一年六月之誤），尚嫌輕縱，罪罰顯不相當，不足以收懲儆之效。」而一併指摘第一審判決量刑過輕（見上訴審卷第九至一二頁檢察官上訴書第七頁）。查原判決所認定上訴人之犯罪事實，其犯罪情節並未輕於第一審判決，乃原判決就量刑部分僅說明「量刑屬法院之職權，原審（按指第一審）已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審係判處被告有期徒刑一年六月，並非一年二月，原審量刑尚無輕重失衡之情。」即認檢察官以上訴人量刑過輕為由，提起上訴，為無理由（見原判決第一二、一三頁）。原判決所為說明不免過於簡略，又以檢察官上訴書有關刑度之明顯誤載，引為第一審量刑並無輕重失衡之重要依據，致本院不足以判斷原判決所為刑之量定，是否合於罪刑相當原則，不無可議。㈢在九十六年四月二十四日以前，犯毒品危害防制條例第四條之罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第七款規定，始不予減刑，其經宣告有期徒刑一年六月者，既不在排除之列，自應予以減刑。本件原判決認定上訴人犯罪時間為九十四年三月三十一日，而論以上訴人共同販賣第三級毒品未遂之罪，量處有期徒刑一年六月，卻未依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，予以減刑，自屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上述㈠㈡所指之違法，已影響於事實之認定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決敘明不另為無罪之諭知部分，依審判不可分原則，併予發回。又檢察官既有併以第一審判決量刑過輕為由，提起第二審上訴，倘認檢察官此部分上訴為有理由，所為量刑自不受刑事訴訟法第三百七十條前段所定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑之限制，案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年一月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月十八日
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