裁判字號：臺灣臺南地方法院110年訴字第765號刑事判決
裁判日期：民國111年04月21日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺南地方法院刑事判決110年度訴字第765號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告林育生選任辯護人陳建宏律師上列被告因恐嚇等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第18905號），本院判決如下：
主 文林育生 犯恐嚇危害安全罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分公訴不受理。
事實
一、林育生因對友人 吳畇震 有所不滿，於民國109年9月15日22時18分許，基於恐嚇之犯意，以其門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE傳送「不錯啊，你就24小時在家住好，幹你娘， 林北 就是你家的人膩，你就在家住好，你就在家保護小孩保護好」之語音訊息予吳畇震，致吳畇震心生畏懼，足生危害於生命、身體之安全。
二、案經吳畇震訴由臺南市政府警察局善化分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、程序部分：
(一)本案證人吳畇震於警詢之供述，係被告林育生以外之人於審判外之言詞陳述，且被告及其辯護人均不同意作為證據，復查無其他例外取得證據能力之法律依據，依刑事訴訟法第159條第1項及第2項等規定，應認無證據能力。
(二)本案以下所引用其餘具傳聞證據性質之供述證據，被告、辯護人、檢察官於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
(三)本案以下所引用具非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
二、有罪部分：
(一)上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人吳畇震於偵查中證述之情節大致相符，並有通訊軟體LINE之語音錄音光碟及譯文在卷可參，足認被告前開任意性自白與事實相符，故本案事證至臻明確，被告所犯上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
(二)核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告前因施用毒品案件，經本院以109年度簡字第473號判處有期徒刑3月確定，甫於109年7月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，就現行刑法第47條第1項規定加重最高本刑部分並未宣告違憲，只有在無法適用刑法第59條在內之減刑規定，法院認為個案應量處最低法定刑，否則將有違罪刑相當之情形下，方應依上開解釋意旨權衡，裁量不加重最低本刑，並宣告最低本刑（最高法院108年度台上字第338、976、1491號判決意旨參照），衡酌被告未因前案徒刑執行完畢而有所警惕，猶故意再犯本案犯罪，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，是本案適用刑法第47條第1項規定加重最低本刑結果，並無前揭解釋文所載致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之過苛而牴觸憲法之情事，應加重其刑。
(三)爰審酌被告與吳畇震成立本院調解，且於本院審理時坦承犯行，及其係高中肄業、未婚、目前從事聯結車司機工作之生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(四)扣案之前開行動電話，雖係被告所有，且供其犯罪所用之物，惟非屬違禁物，且行動電話原係供日常與人聯絡、上網之用，屬日常使用之一般用品，縱予以沒收或追徵，其所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，實欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。至其餘扣案物品，均與上開恐嚇犯行無涉，均不予宣告沒收之。
三、公訴不受理部分：
(一)公訴意旨略以：被告於109年9月15日22時許，駕駛車號0000-00號自用小客車，攜帶棍子1支及未具槍砲彈藥刀械管制條例所定殺傷力之空氣槍1支（涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例部分另為不起訴處分），前往吳畇震位在臺南市○市區○○街00巷0弄0號住處，與吳畇震理論。雙方一言不合大打出手，被告明知持棍子、空氣槍朝人身體重要部位之頭部毆打、射擊，將會使人喪命，仍基於殺人之不確定故意，持棍子朝吳畇震頭部毆打，打到吳畇震左肩膀，棍子掉落後，吳畇震趁機拿取棍子反毆，被告不敵而逃跑，並持空氣槍朝吳畇震頭臉部連開數槍，鋼珠並穿入吳畇震左耳、臉頰及左下頷處皮下，且以空氣槍托毆打吳畇震後腦，使吳畇震受有頭部外傷併頭皮1.5公分撕裂傷、臉部擦挫傷、胸部擦挫傷、雙上肢擦挫傷、左耳及左下頷處皮下異物存留等傷害，吳畇震乃轉身奔跑逃逸躲藏，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪等語。
(二)檢察官認被告涉犯上開罪嫌，係以被告之供述、證人吳畇震之證述、本院搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺南市立安南醫院診斷證明書、臺南市政府警察局善化分局空氣槍動能初篩報告表、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表、吳畇震之受傷照片、内政部警政署刑事警察局109年11月13日刑鑑字第1098013856號鑑定書、臺南市立安南醫院109年11月30日安院醫事字第1090006935號函附光碟及照片為其論據。
(三)訊據被告堅決否認有何上開殺人未遂犯行，並辯稱：吳畇震先拿類似螺絲起子的器具敲打我的車子，此舉似意在挑釁，我才拿棍子毆打吳畇震之肩膀，吳畇震隨即持上開器具攻擊我的頭部，我的頭部有受傷流血，我們扭打過程中，吳畇震將我的棍子撥掉，我因不敵吳畇震的攻勢而逃跑，吳畇震仍持續追打，我後退不慎跌倒在地，因見吳畇震並無收手之意，情急之下才隨手擊發空氣槍欲嚇阻吳畇震追擊，空氣槍射中吳畇震後，我趁隙逃離，吳畇震見狀便折返到我的停車處等待，因見我遲遲未回，吳畇震便先行返家，我才駕車離開，我們當時是近距離，我自己也沒有辦法確定是射擊哪裡，我沒有殺人的意思，但我承認傷害罪等語。被告之辯護人辯護意旨略謂：被告所持空氣槍係為驅趕家中附近鴿子所用，並非為殺害吳畇震而購買，且在網路購買空氣槍時，經詢問賣家後得知不具殺傷力始購買，若被告欲殺害吳畇震，應不會使用無殺傷力之空氣槍，故被告確實僅係為教訓吳畇震，又被告持棍子攻擊吳畇震之肩膀，若有殺人故意，應直接朝吳畇震之致命部位攻擊或開車撞擊吳畇震，應不會下車後持棍子攻擊肩膀，足見被告無殺人之故意，應僅成立傷害罪等語。
(四)經查：⒈按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為
人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之，而殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。
⒉被告因與吳畇震有所嫌隙，遂於上開時、地，持棍子毆打吳
畇震之肩膀，其後棍子掉落後，吳畇震趁機拿取棍子反毆，被告不敵而逃跑，並持空氣槍朝吳畇震連開數槍，鋼珠並穿入吳畇震左耳、臉頰及左下頷處皮下，且以空氣槍托毆打吳畇震後腦，使吳畇震受有前開傷害，為被告所不爭執，且經證人吳畇震於偵查中證述明確，並有本院搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告與吳畇震之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、内政部警政署刑事警察局109年11月13日刑鑑字第1098013856號鑑定書、臺南市政府警察局109年11月12日南市警鑑字第1090532607號鑑定書、吳畇震之受傷照片、臺南市立安南醫院109年9月16日及109年9月22日診斷證明書、臺南市立安南醫院109年11月30日安院醫事字第1090006935號函附光碟及照片在卷可參。
⒊檢察官雖主張被告持棍係朝吳畇震之頭部方向毆打，惟為被
告所否認，尚難僅憑證人吳畇震之證述，即遽認被告有朝吳畇震頭部毆打之意圖。再者，吳畇震之肩膀雖遭被告持棍擊中，惟吳畇震之肩膀並未因而受傷，有前開診斷證明書可證，足見被告持棍毆打之力道非重，故被告所辯僅有教訓之意，即非無稽。另被告嗣因棍子掉落，反遭吳畇震撿取棍子反毆，已如前述，被告因而頭破血流，亦有被告頭部流血之照片在卷可佐（見本院卷第219至220頁），可知被告雖先行出手毆打吳畇震，惟吳畇震並非因而居於弱勢，反持棍毆打被告，被告因而落荒而逃，證人吳畇震於偵查中亦證稱被告逃跑時，其仍自後追趕，被告邊跑邊從包包取出空氣槍射擊等語（見偵卷第88頁），足見被告辯稱其係為躲避吳畇震之追打，情急之下始開槍射擊乙情，即屬合理可信，則吳畇震遭不具殺傷力之空氣槍所擊中之位置雖係頭部，惟被告既係在躲避吳畇震追打之奔跑過程中所為慌亂情急之舉，其辯稱當時並未特意瞄準吳畇震頭部擊發，亦屬可能。又證人吳畇震於偵查中證稱被告開槍射擊後，其毆打並追趕被告，被告繼續逃跑，其不想追趕後，被告用空氣槍托敲其後腦，其又回頭毆打追趕被告，被告越跑越遠，其不想追後隨即返家，被告始折返開車逃跑等語（見偵卷第88頁），可知吳畇震受有前開傷害後，仍有繼續毆打追趕被告之情事，被告見其未追趕後，始返回開車逃離，益徵被告雖起意教訓吳畇震，惟在以前揭方式傷害吳畇震之過程中，並非呈現獨佔優勢或勢均力敵之情事，反有遭吳畇震毆打追趕並落荒而逃之不敵吳畇震情形，被告反見吳畇震罷手後，始敢返回取車離去，顯見被告主觀上應係出於傷害之犯意而為，客觀上亦僅造成傷害之結果，自不宜以吳畇震之頭部受有前開傷害，即率爾推斷被告有殺人之故意或不確定故意。此外，依檢察官所舉事證，亦不足證明被告有何本於殺人之故意或不確定故意之外在表徵或行為情狀，是檢察官認被告應負殺人未遂罪責，尚有誤解。
(五)綜上所述，被告所為，應係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，即須告訴乃論。茲因吳畇震與被告達成本院調解，並具狀撤回告訴，有本院調解筆錄、刑事撤回告訴狀在卷可稽（見本院卷第333、387頁），揆諸前開說明，本件告訴既已撤回，自應就此部分為諭知不受理之判決。又因此部分並非為科刑或免刑判決，本院無庸另予變更起訴法條，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官林慧美提起公訴，檢察官莊士嶔到庭執行職務。
中華民國111年4月21日
刑事第十五庭審判長法官莊政達
法官李音儀法官陳貽明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐慧琪中華民國111年4月21日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。