裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第759號刑事判決
裁判日期：民國111年07月12日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第759號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告林育生指定辯護人楊淑惠律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第765號中華民國111年4月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第18905號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於公訴不受理部分，上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林育生因與告訴人 吳畇 震有嫌隙，於民國109年9月15日22時許，駕駛車號0000-00號自用小客車，攜帶棍子1支及未具槍砲彈藥刀械管制條例所定殺傷力之空氣槍1支（涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例部分另為不起訴處分），前往 吳畇震 位在臺南市○○區○○街00巷0弄0號住處，與吳畇震理論。雙方一言不合大打出手，被告明知持棍子、空氣槍朝人身體重要部位之頭部毆打、射擊，將會使人喪命，仍基於殺人之不確定故意，持棍子朝吳畇震頭部毆打，打到吳畇震左肩膀，棍子掉落後，吳畇震趁機拿取棍子反毆，被告不敵而逃跑，並持空氣槍朝吳畇震頭臉部連開數槍，鋼珠並穿入吳畇震左耳、臉頰及左下頷處皮下，且以空氣槍托毆打吳畇震後腦，使吳畇震受有頭部外傷併頭皮1.5公分撕裂傷、臉部擦挫傷、胸部擦挫傷、雙上肢擦挫傷、左耳及左下頷處皮下異物存留等傷害，吳畇震乃轉身奔跑逃逸躲藏(被告同案另犯恐嚇危害安全罪部分，業經原審判處罪刑確定，不在上訴範圍）。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文；且告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，法院審理後認被告並無殺人故意，變更檢察官起訴法條，改依刑法第277條第1項之傷害罪處斷，該條項之罪，依同法第287條前段規定須告訴乃論，既經告訴人具狀撤回告訴，自應諭知不受理之判決（最高法院47年台非字第41號判例意旨參照）。次按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴或於第一審言詞辯護終結前撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地(最高法院71年度台上字第6600號刑事判決意旨可參）。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例要旨參照）。另按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即在下手加害時有無死亡之預見，其受傷之多寡，輕重如何，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷。若以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院18年上字第130號、19年上字第718號判例、94年度台上字第6857號、84年度台上字第3179號刑事判決意旨參照）。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人奪命之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以審酌認定。
四、公訴意旨認被告涉犯上開殺人未遂罪嫌，無非係以被告之供述、證人吳畇震之證述、臺灣臺南地方法院搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺南市立安南醫院診斷證明書、臺南市政府警察局善化分局空氣槍動能初篩報告表、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表、吳畇震之受傷照片、內政部警政署刑事警察局109年11月13日刑鑑字第1098013856號鑑定書、臺南市立安南醫院109年11月30日安院醫事字第1090006935號函附光碟及照片為其主要論據。訊之被告堅決否認有何上開殺人未遂之犯行，並辯稱：吳畇震先拿類似螺絲起子的器具敲打伊的車子，此舉似意在挑釁，伊才拿棍子毆打吳畇震之肩膀，吳畇震隨即持上開器具攻擊伊的頭部，伊的頭部有受傷流血，伊等扭打過程中，吳畇震將伊的棍子撥掉，伊因不敵吳畇震的攻勢而逃跑，吳畇震仍持續追打，伊後退不慎跌倒在地，因見吳畇震並無收手之意，情急之下才隨手擊發空氣槍欲嚇阻吳畇震追擊，空氣槍射中吳畇震後，伊趁隙逃離，吳畇震見狀便折返到伊的停車處等待，因見伊遲遲未回，吳畇震便先行返家，伊才駕車離開，伊等當時是近距離，伊自己也沒有辦法確定是射擊哪裡，伊沒有殺人的意思，但伊承認傷害罪等語。被告之辯護人辯護意旨略謂：被告所持空氣槍係為驅趕家中附近鴿子所用，並非為殺害吳畇震而購買，且在網路購買空氣槍時，經詢問賣家後得知不具殺傷力始購買，若被告欲殺害吳畇震，應不會使用無殺傷力之空氣槍，故被告確實僅係欲教訓吳畇震，又被告持棍子攻擊吳畇震之肩膀，吳畇震之肩膀亦未受傷，若被告有殺人之故意，應直接朝吳畇震之致命部位攻擊或開車撞擊吳畇震，應不會下車後持棍子攻擊肩膀，足見被告並無殺人或至少重傷害之故意，應僅成立傷害罪等語。
五、經查：
㈠、被告因與吳畇震有所嫌隙，遂於上開時、地，持棍子毆打吳畇震之肩膀，其後棍子掉落後，吳畇震趁機拿取棍子反毆，被告不敵而逃跑，並持不具殺傷力之空氣槍朝吳畇震連開數槍，鋼珠並穿入吳畇震左耳、臉頰及左下頷處皮下，且以空氣槍托毆打吳畇震後腦，使吳畇震受有前開傷害等情，為被告所不爭執，且經證人吳畇震於偵查中證述明確，並有臺灣臺南地方法院搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告與吳畇震之通訊軟體LINE對話紀錄截圖(見警卷第29-36、58-63頁)、內政部警政署刑事警察局109年11月13日刑鑑字第1098013856號鑑定書(見偵卷第93-98頁）、臺南市政府警察局109年11月12日南市警鑑字第1090532607號鑑定書(見偵卷第103-107頁）、吳畇震之受傷照片（見警卷第54-56頁)、臺南市立安南醫院109年9月16日及109年9月22日診斷證明書(見警卷第40-41頁)、臺南市立安南醫院109年11月30日安院醫事字第1090006935號函附光碟及照片(見偵卷第117-120頁，光碟存於證物袋)在卷可參，上情堪認屬實，先予敘明。
㈡、本件被告何以持棍子及不具殺傷力之空氣槍傷害吳畇震之原因，證人吳畇震於警詢證稱：「（問：你與林育生有無認識、糾紛、仇恨或金錢借貸?）我與他是透過我當○○同事認識的，從109年03月至04月間算約認識半年，我與他無糾紛、仇恨或金錢借貸。」、「（問：承上所述，那為何對方要傷害並恐嚇你？）因為他叫我幫忙找要收錢的人，我有幫他找到，但他當時人不知在何處，後來他出現時那人又不見了，認為我在幫那欠錢的人。」等語（見警卷第13頁)。而被告則供稱：「(問：當天所發生之經過為何？緣由又為何？)因為吳畇震本身也有在施用安非他命毒品，他曾經跟我借新臺幣8,000元購買安非他命毒品，他有順利去購得安非他命毒品，我想說他有買到，道義上應該也要分享給我施用幾口，但是我找他時他就開始推三阻四的拒絕見面，最後見面，因為他太太不知道他有施用毒品惡習，我才跑去他○○住家找他，藉此讓他跟我見面，他為了要讓我趕快離開現場，他就拿了一包安非他命給我（本案查扣編號16之物），騙我說這是安非他命，但是我施用過後都沒有任何效果才知道被他騙，我氣憤之下又找他理論，所以又到他○○的住家，當天我有詢問他太太吳畇震幾時下班，後來我就在門口車上等待，期間吳畇震不斷打電話給我希望我離開，但是我都不理他後面也拒接他的電話，此舉吳畇震感到不爽...」等語(見警卷第8頁)。是吳畇震及被告雖對被告何以持棍子及未具殺傷力之空氣槍傷害吳畇震之原因，說詞不一，然核其等證述、供述之內容，可知雙方並無深仇大恨，衡情被告應無致吳畇震於死之動機。
㈢、檢察官雖主張被告持棍子係朝吳畇震之頭部方向毆打，惟為被告所否認，尚難僅憑證人吳畇震之證述，即遽認被告有朝吳畇震頭部毆打之意圖。再者，吳畇震之肩膀雖遭被告持棍擊中，惟吳畇震之肩膀並未因而受傷，有前開診斷證明書可證，足見被告持棍子毆打之力道非重，且倘被告確有無致吳畇震於死之故意，衡情應會持銳利之刀械或具殺傷力之空氣槍或槍枝對吳畇震為上開傷害行為，故被告所辯僅有教訓之意，即非無稽。另被告嗣因棍子掉落，反遭吳畇震撿取棍子反毆，已如前述，被告因而頭破血流，亦有被告頭部流血之照片（見原審卷第219-220頁）在卷可佐，可知被告雖先行出手毆打吳畇震，惟吳畇震並非因而居於弱勢，反持棍子毆打被告，被告因而落荒而逃，證人吳畇震於偵查中亦證稱：被告逃跑時，其仍自後追趕，被告邊跑邊從包包取出空氣槍射擊等語（見偵卷第88頁），足見被告辯稱其係為躲避吳畇震之追打，情急之下始開槍射擊乙情，即屬合理可信，則吳畇震遭不具殺傷力之空氣槍所擊中之位置雖係頭部，惟被告既係在躲避吳畇震追打之奔跑過程中所為慌亂情急之舉，其辯稱當時並未特意瞄準吳畇震頭部擊發，亦屬可能。又證人吳畇震於偵查中證稱：被告開槍射擊後，伊毆打並追趕被告，被告繼續逃跑，伊不想追趕後，被告用空氣槍托敲伊後腦，伊又回頭毆打追趕被告，被告越跑越遠，伊不想追後隨即返家，被告始折返開車逃跑等語（見偵卷第88頁），可知吳畇震受有前開傷害後，仍有繼續毆打追趕被告之情事，被告見其未追趕後，始返回開車逃離，益徵被告雖起意教訓吳畇震，惟在以前揭方式傷害吳畇震之過程中，並非呈現獨佔優勢或勢均力敵之情事，反有遭吳畇震毆打追趕並落荒而逃之不敵吳畇震情形，被告反見吳畇震罷手後，始敢返回取車離去，顯見被告主觀上應係出於傷害之犯意而為，客觀上亦僅造成傷害之結果，自不宜以吳畇震之頭部受有前開傷害，即率爾推斷被告有殺人之直接故意或間接故意。
㈣、綜上所述，衡量被告犯罪之動機、與吳畇震滋生衝突的起因、其持以攻擊吳畇震之工具、手段、部位、力道及過程，併參考吳畇震之傷勢程度等綜合研判後，難認被告有殺害吳畇震之直接故意或間接故意。此外，復查無其他積極證據足認被告有起訴書所指之殺人故意，是被告應係以傷害之犯意為上開犯行，是檢察官認被告應負殺人未遂罪責，尚有誤解。
六、原審以本件公訴意旨所舉之證據，尚難證明被告有何基於殺人之故意對告訴人吳畇震為殺人未遂之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指前揭殺人未遂之犯行，並認被告本件所為應係犯刑法第277條第1項之傷害罪，而依同法第287條前段規定，傷害罪須告訴乃論，復因吳畇震與被告達成調解，並具狀撤回告訴，有臺灣臺南地方法院調解筆錄、刑事撤回告訴狀（見原審卷第333、387頁）在卷可稽，原審因而為被告公訴不受理之判決，並無違誤。檢察官上訴意旨，認被告棍子遭吳畇震奪去並反擊時，被告持空氣槍朝吳畇震頭臉部連開數搶，而前開被告所使用之空氣槍所擊發之鋼珠，其殺傷力雖未達違反槍砲彈藥刀械管制條例之程度，但仍足以完全貫穿鋁板，以至於被告射擊吳畇震頭部後，雖未完全貫穿吳畇震頭部，但其所擊發之鋼珠仍留存於吳畇震頭部皮下，而本件吳畇震遭射擊之部位均集中在頭部，雖幸未遭鋼珠擊中眼部、口、鼻等未遭顱骨覆蓋保護之部位，而免受鋼珠進入頭部深處之嚴重傷害，然被告所為顯然有致命（即鋼珠穿透柔軟部位進入腦內）或是致重傷（例如毀損雙目）之可能性，原審未審酌被告使用之兇器種類、攻擊之部位、次數，逕認被告僅有傷害之犯意，自有不當；另被告於警詢、審判中亦已明確表明自己對於本案空氣槍枝威力有所研究、調整，實難謂其對自己開槍射擊他人頭部之行為所造成之風險無所認識，其為前開行為時，主觀上應具有殺人或至少重傷害之故意，應堪認定等語。惟仍未提出其他積極證據證明被告確有何殺人未遂之犯行，且不宜以吳畇震之頭部受有前開傷害，即率爾推斷被告有殺人之直接故意或間接故意，及被告應係以傷害之犯意為上開犯行，已詳如前述，是檢察官之上訴，並無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。本案經檢察官林慧美提起公訴，檢察官莊士嶔提起上訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國111年7月12日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官曾子珍法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇文儀中華民國111年7月12日