裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年勞上字第26號民事判決
裁判日期：民國100年05月24日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度勞上字第26號上訴人 施美慧 訴訟代理人 邱寶弘 律師被上訴人旺瑲股份有限公司法定代理人 王堅信 訴訟代理人 張英一 律師複代理人 林志銘 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人不服台灣南投地方法院民國99年7月8日98年度投訴字第3號第一審判決，提起上訴，本院於100年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）上訴人於民國（下同）97年8月4日受僱於被上訴人，擔任國外部業務經理，負責國外市場業務開發，並於同年11月2日至8日代表被上訴人至荷蘭馬斯垂克市參加閥世界展覽，返國後於同年月11日舉行出差業務報告，獲被上訴人經營層肯定。詎料同年月19日下午2時許被上訴人公司王堅信總經理、 林五湖 副總經理及財務部 陳禾宜 經理召開臨時會議，未說明原因，當場違法強迫上訴人簽署資遣同意書，以新台幣（下同）2萬8877元要求上訴人即刻離職。被上訴人將上訴人解職所持之理由為雙方理念不合，無法協調及整體國內外經濟環境不良，暫緩國外業務開發云云，惟與事實不符，上訴人受僱於被上訴人前，多次與被上訴人經營高層會談，雙方達成業務發展共識且理念契合，上訴人才到被上訴人公司任職，並由臺中市搬遷至南投市，簽訂為期3年之租屋契約，而上訴人自任職起，積極投入工作，開發國外客戶，97年9月中旬，王總經理並宣布有大訂單注入，下半年生產無問題，上訴人於荷蘭出差期間，並收到王總經理電子郵件提及最近接到較多特殊材質產品，其心情很好等語，是被上訴人所言雙方理念不合及國內外經濟環境不良，暫緩國外業務開發云云，無非為掩飾違法解除上訴人職務之藉口，又被上訴人終止勞動契約，並未符合勞動基準法第11條第2款、第4款、第5款及第16條第1項第1款所定之情形，而未先行預告，自不符終止勞動契約。
（二）被上訴人在97年12月22日南投縣政府勞資爭議主張解僱事由為（1）雙方理念不合，無法協調（2）整體國內外經濟環境不良，暫緩國外業務開發。準此，資方並未提及不能勝任工作乙節，被上訴人至起訴後始提出翻譯合約不佳等情事，恐臨訟而為。最高法院95年台上字第2720號判決：
....按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則，應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張。
（三）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條定有明文，上訴人每月薪資為5萬5000元，自97年11月20日起至98年3月10日起訴日止，計3個月又20天，上訴人於上開期間應受領之薪資計20萬1666元。又上訴人遭被上訴人不當解僱而受有下列損害：
①全年薪資差額：兩造約定上訴人年薪為75萬元，全年支領66萬元，差額9萬元於年終支付，上訴人於97年度受僱年資為5個月，以此計算薪資差額為3萬7500元（90000×5/12＝37500）；②退休準備金：按薪資6％撥入，計為1萬2100元（55000×6％×320/30＝12100)；③房租：每月補貼5000元，計為1萬8333元（5000×320/30＝18333）；④勞保投保年資損失：勞保投保4萬3900元級，計為1萬3413元（43900×l基數×（320/30）/12＝13413)；⑤房租押金：房租7500元，押金2個月，計為1萬5000元；⑥搬運費用1萬5000元；⑦廚具費用1萬6200元，以上受損費用合計12萬7546元。爰提起本件訴訟，並聲明：⒈確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。⒉被上訴人應自97年11月20日起至起訴日止，給付上訴人薪資及受損補償32萬9212元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。⒊被上訴人應自98年3月10日起訴日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人薪資6萬元及自應給付之次日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並願供擔保，請求宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）本件係未定期限之僱傭契約，爰依民法第488條第2項規定，終止兩造間之僱傭關係，上訴人提起確認僱傭關係存在之訴，殊有誤會。倘認本件僱傭關係存在，然上訴人於應徵時吹噓其為國外業務開發長才，可為被上訴人大量開發國外業務，被上訴人不疑有他，乃自97年8月4日起予以試用，並於97年11月間斥資供其至荷蘭學習觀摩參展，惟於上訴人擔任國外部業務經理期間，被上訴人公司國外部業務呈現虧損及業務緊縮狀況，此由卷附營業稅申報書零稅率額即外銷業務部分所載：97年7、8月計10萬5002元，9、10月計98萬7798元，11、12月計87萬0644元，98年l、2月計20萬8410元足明，並經證人陳禾宜到庭結證屬實，被上訴人實無力負擔其每月含津貼計6萬元之薪津，乃依國外業務虧損及緊縮為由，終止兩造問之僱傭關係，並無不合。
（二）又上訴人到職後，平日悠遊無所事事，對於所任國外業務之推展，毫無建樹，不僅未曾開發新國外客戶，即連舊有國外客戶之訂單亦未增加，其工作表現與其當初到職前所吹噓之工作能力相去甚遠，復到處惹是生非，諸如：上訴人分別於97年10月及11月間向被上訴人公司副總經理林五湖表示，管理部林副理是全公司最不適任的主管，總經理是一個沒有頭腦的人等語；公司名片之製作有統一格式，上訴人不聽公司勸告，執意製作與公司同仁不同格式之名片：上訴人於97年11月間，以陽光透過窗簾縫隙照射其眼睛，要求公司必須貼隔熱紙，公司因無經費拒絕，上訴人遂每日向管理部門主管疲勞轟炸，要求找窗簾商解決，但因已過保固期遭廠商拒絕，上訴人便稱廠商選擇性殘廢，被上訴人公司窗簾已裝置3年，期間並無員工反應，唯獨上訴人態度強硬，非照其要求不肯罷休，被上訴人最後不得已只好用壁紙貼在玻璃上，但陽光又從其他隙縫照射進來，上訴人復又開始吵鬧，令人無法忍受；97年9月中旬因現場樣品確認不及，上訴人在辦公室以內線電話向主管 陳雅娟 大聲咆哮，致使 陳女 心生害怕；另於97年11月18日會計 洪綵君 詢問上訴人為何有一張美金支票拖了一個多月未繳回，上訴人因此細故勃然大怒，並於事後向該會計表示要告伊誹謗，令伊心生害怕。自上訴人到職後，同事皆怕與之接觸遭其控告，其個性特異獨行，造成被上訴人公司上下人心惶惶，影響公司業務之推展。另上訴人於任職前向被上訴人公司負責人吹噓其外語能力至佳，惟其於荷蘭參展及公司任職期間所展現之外語能力確有問題，上訴人翻譯之合約，令人無法看懂，是上訴人主觀上之品行、身心狀況及客觀上之能力顯有不能勝任工作之情，又被上訴人亦面臨業務虧損及緊縮之狀況，被上訴人即依勞動基準法第1l條第5款、第4款、第2款：「勞工對於所擔任之工作確實不能勝任」、「業務性質變更，有減少勞工之必要」、「虧損或業務緊縮」之規定，終止與上訴人間之勞動契約，實無不合，另被上訴人於97年12月22日南投縣勞資爭議調處時，填寫雙方因理念不合，無法協調及整體國內外經濟環境不良，暫緩國外業務開發，而未直接列出不能勝任工作字眼，係為保留上訴人顏面之客氣性修辭。並聲明駁回上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、本件第一審對於上訴人之請求，判決全部敗訴，上訴人不服，求為廢棄，上訴聲明：⒈確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。⒉被上訴人應自97年11月20日起至起訴日止，給付上訴人薪資及受損補償32萬9212元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。⒊被上訴人應自98年3月10日起訴日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人薪資6萬元及自應給付之次日起至清償日止按週年利率5％計算之利息並願供擔保請求宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、本院審理之結果：
（一）按雇主有虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第2款定有明文。此乃企業在經營上遭逢虧損或因應市場環境變化而緊縮經營，為求經營的合理化而解雇員工，為企業經營上之正常手段；所謂「虧損」乃指收入不敷支出而言；所謂「業務緊縮」，係指雇主有相當期間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。前者可以事業的資產負債或財務報告為憑，後者則應視事業的實際業務狀況，但必須確實有虧損或業務緊縮之事實，雇主才可據以終止勞動契約（最高法院95年台上字第2716號、94年台上2339號判決參照）。故企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間之僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能力為準，而不得以個別部門或區分個別營業項目之經營狀態為斷。雇主依勞動基準法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約時，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且經雇主衡量近年來之經營狀況，說明虧損情形及提出終止局部勞動之計畫，確定非解僱勞工無其他方法可資使用時，雇主為維持事業單位存續，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，避免雇主因短期營收減少或適逢淡旺季致營業銷售額間斷起伏，或一部業務減少，而其他部門依然正常運作，仍需勞工時，遽謂得以此預告勞工終止勞動契約，影響勞工權益。被上訴人主張上訴人擔任國外部業務經理期間，被上訴人國外部業務呈現虧損及業務緊縮狀態等情，固據提出上訴人任職期間97年7月至12月之營業人銷售額與稅額申報書（401）3紙為證，然觀諸上開營業稅申報書所載，被上訴人非但無虧損之情形，且自97年7月至12月之銷售額猶逐月增加，縱使就零稅率銷售額即外銷業務部分以觀，97年7、8月份為105002元，9、10月份為987798元，
11、12月份為870644元，亦無虧損情形，被上訴人以虧損為由，終止與上訴人間之勞動契約，即非有據。又被上訴人外銷營業額縱有逐漸下降之趨勢，然營業銷售額或基於內外在因素致短期營收減少或適逢淡旺季有間斷起伏之情形，被上訴人僅提出97年7月至12月之營業稅申報書，且該段期間銷售額亦僅微幅下降，尚無法證明其外銷業務確有緊縮之事實，且業務緊縮狀態需已持續一段時間，又無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方得以業務緊縮為由終止勞動契約，本件被上訴人並未予以相當時間持續觀察是否卻因業務緊縮而有直接解僱上訴人之必要，且僅以此數月營收之微幅下降亦難認被上訴人業務緊縮之狀態已持續一段時間，除非解僱勞工無其他方法可資使用，揆諸前揭說明，被上訴人以業務緊縮為由終止勞動契約，於法未合。
（二）又按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。此款終止契約事由規定之目的，在於當勞工所提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，允許雇主終止勞動契約，故該勞工是否對於所任工作不能勝任，與可否歸責於勞工間無必然關係。另，勞工對於所任工作不能勝任，當包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為，可以作而無意願作，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者，均屬之（最高法院92年台上字第353號判決參照）。被上訴人主張上訴人於任職前表示其外語能力至佳，惟其於荷蘭參展及公司任職期間所展現之外語能力確有問題，上訴人翻譯之合約，令人無法看懂，是上訴人客觀上之能力顯有不能勝任工作等情，業據證人即被上訴人公司財務經理 陳禾宜證 稱：公司聘請上訴人是為拓展國外業務，需要上訴人的外語能力，有一次我們要跟國外客戶簽合約，就請上訴人翻譯，結果上訴人翻譯出來的我們看不懂，我們請另外一個顧問翻譯，發現上訴人一些專業術語翻譯錯誤，我們顧問跟他講專業部分要加強等語（見原審98年7月16日言詞辯論筆錄）；證人即被上訴人公司副總經理林五湖證稱：之前公司只有一家國外客戶，另一家尚在開發，目前已經沒有來往，所以想請外語能力較強的人擴充國外業務，上訴人外語能力不足，我們有請翻譯的顧問和上訴人溝通，上訴人翻譯的文件我們看不懂等語（見原審98年11月12日言詞辯論筆錄），並提出CELLI公司SUPPLYAGREEMENT英文合約、上訴人以電子郵件寄予被上訴人公司總經理之合約譯文、被上訴人公司顧問 陳建輝 之合約譯文、陳建輝與上訴人提供之譯文對照表、上訴人手寫譯文等件為證。上訴人則稱被上訴人公司王總經理於97年10月7日晚間6時，要求上訴人幫忙翻譯該英文合約，上訴人乃告知該契約涉及法律層面，需委請專業律師處理，然王總經理仍要求上訴人先翻譯大概，並同意先以翻譯軟體處理，且表示該文件緊急，需於翌日上午交付翻譯書面，上訴人即將翻譯軟體處理後之譯文及手寫重點譯文交給王總經理，並告知其中文法及專有名詞會有差異，事後林副總經理亦要求l份，上訴人答覆同上且表示可能會讓他看不懂，林副總經理亦稱沒有關係等語。查依證人即被上訴人公司顧問陳建輝結證稱：伊於被上訴人公司擔任教育訓練顧問，負責員工教育訓練及公司制度的諮詢，並未擔任翻譯工作，最高學歷為美國德州理工大學碩士，伊不具有法律方面專業，卷附英文合約，係被上訴人公司林副總拿給伊翻譯的，他說原來業務翻譯的他看不懂，伊當天大約花3小時翻譯出來，伊以手寫翻譯，伊翻譯完這份文件時有去找上訴人，因為林副總有給伊業務翻譯的草稿，伊看過上訴人的譯文，覺得有些專業的東西翻譯的比較不好，上訴人說合約是貿易商要簽的，不是公司要簽的，以一個國外業務部經理，翻譯系爭文件並不困難，上訴人翻譯的內容，伊至少五成看不懂，伊看到的是原文下面有手寫翻譯的中文，伊未看過翻譯軟體翻譯出來的內容等語，則依證人上開證詞及卷附英文合約內容以觀，縱不具法律專業背景，以一具備國際貿易知識及對英文熟稔之人而言，翻譯該英文合約應非難事，上訴人亦稱證人陳建輝之譯文非常合適，而被上訴人公司王總經理既已告知上訴人該英文合約至為緊急，不論係貿易商或公司所欲簽訂，既由被上訴人公司負責人親自交辦，可知其重要性，上訴人先以該英文合約涉及法律層面為由推拒，然被上訴人公司王總經理仍要求其先翻譯大要，上訴人即以翻譯軟體翻譯，原無不當，然觀之卷附上訴人以翻譯軟體翻譯之譯文，其內容實令人難以瞭解，經對照證人陳建輝之譯文，其謬誤情形益加明顯，上訴人明知以翻譯軟體翻譯之譯文可能有上下語法顛倒、錯誤及非資料庫定義字彙即無法判讀之問題，更自承該內容可能讓人看不懂，則上訴人在將該錯誤百出之譯文提交被上訴人公司王總經理之前，理應確認其內容有無錯誤並予更正，而非草率提出，其敬業態度已有可議。又上訴人稱其認為翻譯軟體翻譯的不妥，故另就合約幾項重點以手寫方武翻譯內容交與被上訴人公司王總經理云云，惟觀之上訴人所稱之手寫重點譯文，其中第3頁以後經塗改後之文字及第2項「產品缺點及不合格品」、第3項「價格變異及付款」、「單價含包裝費用」、「2個星期」、「公有匯差出入」、第4項「分包商」、第5項「合約期限」、「3年自動生效」、「6個月前提出解約」、第6項「簽署或轉讓之禁止」、第7項「保密及隱私責任」、「於此目的下雙方」、第8項「競業條款」、「再議」、「針對相同不是類似國」、第9項「明確的除外條款」、第10項「棄權」、第11項「合約終止及最終協議」、第12項「相關法律管轄權及法庭」等文字均非上訴人所為（見原審99年1月28日言詞辯論筆錄），上訴人僅就合約第3頁以後之第l、2、3、4、12項部分內容為概略之翻譯，其餘絕大部分之內容均付闕如，且譯文亦非全然正確，語意亦非通順，與上訴人所稱其已將合約重點手寫翻譯之情顯有出入。上訴人既認該合約非其專業範圍而應另請翻譯，顯自認其就類此合約之閱讀及翻譯能力不足，而其擔任國外部業務經理，乃被上訴人公司國外部門最高主管，被上訴人需仰賴其英文專業，苟其無法瞭解合約內容，如何與國外廠商接洽訂單及磋商合約內容，而忠誠盡其履行勞務給付之義務。上訴人雖主張其係應用外語科英文組畢業，並曾前往以英文為主要語言之荷蘭工作，足以勝任被上訴人公司國外部經理職務云云，然其學經歷縱屬實在，或能認其具有此項語文溝通能力，至於能否勝任職務仍應視其工作內容及實際表現而定，本院審酌前揭事證，足認上訴人就英文合約之閱讀及翻譯能力尚有未逮，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，是被上訴人主張上訴人就其所任工作於客觀上確有不能勝任之情形，其依勞動基準法第11條第5款規定終止與上訴人間之勞動契約，即無不合。
（三）被上訴人於97年12月22日南投縣勞資爭議調處時，填寫雙方因理念不合，無法協調及整體國內外經濟環境不良，暫緩國外業務開發，而未直接列出不能勝任工作字眼，被上訴人稱係為保留上訴人顏面之客氣性修辭。事實上於97年10月7日上訴人翻譯事件，被上訴人發現其如此消極怠惰敷衍之情而不能勝任工作，公司已予其口頭警告，而上訴人由荷蘭參展返回，復到處惹是生非，已如前述，公司數度予以口頭警告無效後，始於97年11月19日口頭向其告以因其工作能力實在無法勝任及公司因虧損、業務緊縮而向其口頭終止兩造之勞動契約。又依勞動基準法第11條第1項第5款、第16條第3項規定，被上訴人終止勞動契約固得於10日前預告，然依該條項規定以不能勝任工作為由，終止勞動契約者，未經預告，亦得終止之。
（四）綜上所述，被上訴人以上訴人就所任工作確不能勝任為由終止勞動契約既屬合法，兩造間之僱傭關係於終止後即已不存在，上訴人以被上訴人終止契約不合法為由，訴請確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人給付薪資及其遭不當解僱所生之損害，即非有理，原審予以駁回，尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年5月24日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官鄭金龍法官黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳如慧中華民國100年5月25日
Ａ