裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第503號刑事判決
裁判日期：民國100年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第503號上訴人即被告 黃正如 選任辯護人 林開福 律師
張宏銘 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3184號中華民國100年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第16813、17799號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃正如素行不佳，前曾因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以89年度上訴字第2213號判決應執行有期徒刑2年11月確定（持有第一級毒品部分有期徒刑1年9月，持有第二級毒品部分有期徒刑1年3月）；又因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺中地方法院（下稱原審）以89年度訴字第1692號判決應執行有期徒刑2年確定（施用第一級毒品部分有期徒刑1年6月，施用第二級毒品部分有期徒刑9月），上訴後經本院以89年度上訴字第2293號判決駁回上訴而告確定；嗣前開二案經本院以91年度聲字第193號裁定合併應執行有期徒刑4年11月確定。再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經原審以92年度訴字第933號判決處以有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣5萬元，如易服勞役，以銀元300元即新台幣900元折算1日確定；復因違反毒品危害防制條例等案件經原審以91年度訴字第2166號判決應執行有期徒刑2年2月確定（施用第一級毒品部分有期徒刑1年7月，施用第二級毒品部分有期徒刑10月），該兩案經原審以92年度聲字第3168號裁定合併應執行有期徒刑3年5月確定。嗣上開案件經原審以96年度聲減字第1518號裁定減刑後分別合併定應執行刑為有期徒刑2年6月及1年10月，併科罰金新臺幣2萬5千元，如易服勞役，以新臺幣900元折算一日確定，接續執行後，於民國（下同）97年10月19日假釋付保護管束，於98年5月4日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟意圖營利而以販入後復行賣出毒品之方式，以販賣1錢海洛因可賺取新台幣（下同）3千元及販賣1錢甲基安非他命可賺取1千元以營利，而於99年3月間某日，先向綽號「 阿松 」之真實姓名年籍不詳男子同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各乙批後，以其弟媳 劉鳳凰 所有ASUSEeePC筆記型電腦1台，再以skype網路電話（帳號為C6000K，暱稱為領袖高峰會）及序號00-00000000呼叫2658號行動電話秘書為販賣毒品之聯絡電話，為下列販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行：
㈠黃正如承前開向綽號「阿松」販入第一級毒品海洛因及第二
級毒品甲基安非他命後，接續於99年3月29日下午4時許，以skype網路電話及行動電話秘書與 陳麗華 持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在臺中市○○區○○路與西屯路交岔路口附近，利用不知情已成年之綽號「 阿汝 」之真實姓名不詳男子出面交貨之方式，以7萬5000元之價格，販賣5錢重之第一級毒品海洛因予陳麗華，及同時以4萬元之價格，販賣1兩重之第二級毒品甲基安非他命予陳麗華。惟當時陳麗華因所攜款項不足，乃先行給付3萬5000元予黃正如，餘款則迄今仍未給付。上開毒品交易成功後，陳麗華嗣於同日下午9時15分許，為台中市警察局第二分局持原審核發99年度聲搜字第1263號搜索票，前往台中市○○區○○路○○○巷○○號3樓搜索時查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因（分成5包合計淨重18.95公克）及第二級毒品甲基安非他命（分成7包含袋重合計36.92公克。現該甲基安非他命與海洛因均扣押於陳麗華另案涉嫌毒品危害防制條例乙案中），而循線查獲黃正如此部分犯行。
㈡黃正如另於99年5月12日凌晨1時許，以上開skype網路電話
與 劉維忠 （暱稱為我是鷹～翱翔在空中世界都在我眼光中）聯絡後，在劉維忠位於臺中市○區○○街○○號4樓B室住處，以交換劉維忠之華衛牌3G網卡一張（含接收器，約值4,800元）方式，販賣1錢（即3.75公克）之第二級毒品甲基安非他命予劉維忠。嗣成交後，該華衛牌3G網卡一張因網路鎖卡且已逾期不能使用而還給劉維忠，劉維忠再將之丟棄。
㈢黃正如另於於99年5月31日晚上11時許，以上開skype網路電
話與劉維忠（暱稱為我是鷹～翱翔在空中世界都在我眼光中）聯絡後，雙方約在臺中市○○區○○路與東大路交岔路口交貨，旋即以1萬元之價格，販賣2錢（即7.5公克）重之第二級毒品甲基安非他命予劉維忠使用。
二、嗣於99年6月30日，為臺中市警察局持原審核發之99年度聲搜字第002221號搜索票，在臺中市○○區○○○街○○號1樓即黃正如之居住處搜索，當場扣得黃正如販賣毒品聯繫用之ASUSEeePC筆記型電腦1台（黃正如弟媳劉鳳凰所有），而循線查獲上情。
三、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦及由該署檢察官自動偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用之下列供述證據，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見。而當事人及辯護人均已知上述供述證據乃傳聞證據，且均當庭表示沒有意見（見本院卷第51頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依事訴訟法第159條之5之規定視為同意作為證據，且本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是本院認應具有證據能力。
㈡按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自亦應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）黃正如對於上開犯罪事實供
認不諱（見本院卷第50頁反面、第102頁至第103頁），核與證人陳麗華於99年3月30日警詢時（見99年度他字第1923號卷第5至10頁、第43至44頁）、於99年7月12日檢察官偵查中（見99年度他字第1923號卷第73至78頁）就犯罪事實欄一之㈠所示事實證述之情節相符；另與證人 劉維中 分別於99年7月1日、99年8月18日警詢時（見99年度偵字第17799號卷第22至35頁、第80至83頁）、於99年8月31日檢察官偵查中（見99年度偵字第16813號卷第27至29頁）及證人 包楚江 於99年12月3日警詢時（99年度偵字第17799號卷第76至78頁）就犯罪事實欄一之㈡、㈢所示事實證述之情節亦相符；並有陳麗華之99年3月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見99年度他字第1923號卷第11頁至14頁）、查扣物品照片及海洛因、安非他命測試前後照片照片共計27張（見99年度他99他字第1923號卷第16頁至21頁）、陳麗華扣案手機0000000000號、0000000000號通聯記錄表及雙卡機撥出、接收紀錄相片共14張（見99年度他99他字第1923號卷第28至29頁）、陳麗華0000000000號行動電話與黃正如行動電話秘書00-00000000號自99年3月1日起到4月5日止雙向通聯記錄（見99年度他字第1923號卷第54頁）、黃正如99年6月30日在台中市○○區○○○街○○號1樓搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（扣押ASUSEeePC電腦一台，見99年度他字第1923號卷第56至60頁）、黃正如使用之skype網路電話99年5月31日與劉維忠對話紀錄（見99年度偵字第16813號卷第31頁）、陳麗華使用0000000000與黃正如c6000K網路電話通聯記錄（見99年度偵字第17799號卷第61頁）及黃正如使用之門號0000000000號行動電話與劉維忠使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見99年度偵字第17799號卷第89至62頁）等資料附卷足憑。
㈡此外並有扣案之上開第一級毒品海洛因5包及第二級毒品甲
基安非他命7包等足稽（均扣於陳麗華涉嫌毒品危害防制條例乙案中），而該扣案之海洛因5包經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果確均屬第一級毒品海洛因，合計淨重為18.95公克，此有該局濫用藥物實驗室99年5月7日調科壹字第09923010530號鑑定書影本1份在卷足按（見99年度他字第1923號卷第83頁）；另扣案之上開甲基安非他命7包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果確均屬第二級毒品甲基安非他命，合計淨重為36.92公克，亦有內政部警政署刑事警察局99年4月16日刑鑑字第0990045042號鑑定書1份附卷可憑（見99年度他字第1923號卷第84頁）。
㈢另證人劉維忠於原審99年12月22日審理時亦到庭結證稱：「
（99年5月12日凌晨1點左右，在錦欣街52號4樓ｂ室，被告交甲基安非他命給你，數量1錢？）有。」、「（你是用現金還是3Ｇ網卡？）是用網卡，我賣他1組約4500到4800」、「（是不是賣你1錢《3.75公克》）？應該是。」、「（你給他的網卡包括接收器？）有。」、「（什麼牌子？）華衛」、「（有無在99年5月31日晚上11時，以網路電話代號（我是鷹，翱翔在空中世界都在我的眼光中）與被告聯絡後，以1萬元的價格賣2錢甲基安非他命給你？）有。」、「（5月12日的時候，你是怎麼跟他聯絡交易？）都是用SKYPE聯絡，5月31日也是用SKYPE。」各等語。
㈣又被告向綽號「阿松」之真實姓名年籍不詳男子販入第一級
毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，每販賣1錢第一級毒品海洛因即可賺取3千元，每販賣1錢第二級毒品甲基安非他命亦可賺取1千元，此為被告所是認（見本院卷第102頁），足見被告主觀上具有營利之意圖甚明。
㈤至被告於本院審理時雖另辯稱其並未收到證人陳麗華所交付
如犯罪事實欄一之㈠所示之販賣毒品價款3萬5000元；另犯罪事實欄一之㈢所示犯行，其係跟證人劉維忠以換卡方式交易云云。惟查被告於偵查及原審準備程序時均已自承稱：「我應該有向陳麗華收受上開販賣毒品之價款3萬5000元」等語（見99年度他字第1923號卷第76頁及原審卷第34頁），且證人陳麗華於偵查時亦結證稱：「我已當場先給被告3萬5000元，其餘部分被告說下次再一起算」等語（見99年度他字第1923號卷第74頁），足見被告確已收受上開販賣毒品之價款3萬5000元無疑，被告於本院審理時辯稱其尚未收到上開3萬5000元云云，顯與事實不符，核無可採。至證人陳麗華於本院審理時雖經合法傳喚而未到庭，但查被告請求傳喚證人陳麗華，旨在用以證明其並未收到上開3萬5000元（見本院卷第50頁反面至第51頁、第77頁反面），然被告確已收受上開販賣毒品之價錢3萬5000元，業如前述，此部分事實已臻明確，是本院認尚無再傳喚該證人之必要。另證人劉維忠對於犯罪事實欄一之㈢所示部分，確係交付1萬元現金給被告，亦據被告於原審準備程序時自白不諱（見原審卷第34頁反面），且證人劉維忠於偵查時亦結證稱：「犯罪事實欄一之㈢所示部分，我是跟他買1萬元的甲基安非他命，我們是一手交錢，一手交貨，重量是買2錢」等語（見99年度偵字第17799號偵查卷第95頁），益見被告辯稱此部分係以換卡方式交易云云，與事實不符，亦無可取。被告請求本院傳喚證人劉維忠證明此部分事實，亦無必要。均附此說明。
㈥綜上所述，足證被告確有於犯罪事實欄一之㈠所示時地意圖
營利同時販賣海洛因及甲基安非他命予陳麗華之事實；及於犯罪事實欄一之㈡、㈢所示時地意圖營利而販賣甲基安非他命予劉維忠之事實無訛。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。又本件被告之就審期間雖不足，但被告既已到庭陳述，且與其選任辯護人均全程參與辯論，即不得主張本件之辯論無效，亦附此說明。
三、論罪科刑方面：㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣。再毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至第一次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣毒品既遂罪（最高法院98台上字第4234號判決參照）。本件被告係意圖營利而以販入後復行賣出毒品之方式，以販賣1錢海洛因毒品可賺取3千元及販賣1錢甲基安非他命可賺取1千元以營利，先向綽號「阿松」之真實姓名年籍不詳男子同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各乙批後，再於犯罪事實欄一之㈠所示時地同時販賣第一、二級毒品予陳麗華，應可認係被告於本案之販賣前，同時販入海洛因及甲基安非他命，而後再賣出海洛因1次及甲基安非他命3次（含先後2次賣給劉維忠）。是被告同時向綽號「阿松」販入第一級毒品海洛因及甲基安非他命，應與其後第一次同時賣出海洛因及甲基安非他命予陳麗華之行為，僅成立一個販賣第一級毒品及第二級毒品既遂罪，合先說明。核被告所為，關於犯罪事實欄一之㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品及同條第2項之販賣第二級毒品罪，所犯上開二罪係同時為之，係屬一行為觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告此部分所為係利用不知情已成年之綽號「阿汝」者轉交毒品予陳麗華，為間接正犯。關於犯罪事實欄一之㈡、㈢部分（即先後2次販賣甲基安非他命予劉維忠部分），均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至被告為販賣而分別持有第一、二級毒品之低度行為，已分別為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯上開1次販賣第一級毒品及2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告素行不佳，前曾因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以89年度上訴字第2213號判決應執行有期徒刑2年11月確定（持有第一級毒品部分有期徒刑1年9月，持有第二級毒品部分有期徒刑1年3月）；又因違反毒品危害防制條例等案件，經原審以89年度訴字第1692號判決應執行有期徒刑2年確定（施用第一級毒品部分有期徒刑1年6月，施用第二級毒品部分有期徒刑9月），上訴後經本院以89年度上訴字第2293號判決駁回上訴而告確定；嗣前開二案經本院以91年度聲字第193號裁定合併應執行有期徒刑4年11月確定。再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經原審以92年度訴字第933號判決處以有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣5萬元，如易服勞役，以銀元300元即新台幣900元折算1日確定；復因違反毒品危害防制條例等案件經原審以91年度訴字第2166號判決應執行有期徒刑2年2月確定（施用第一級毒品部分有期徒刑1年7月，施用第二級毒品部分有期徒刑10月），該兩案經原審以92年度聲字第3168號裁定合併應執行有期徒刑3年5月確定。嗣上開案件經原審以96年度聲減字第1518號裁定減刑後分別合併定應執行刑為有期徒刑2年6月及1年10月，併科罰金新臺幣2萬5千元，如易服勞役，以新臺幣900元折算一日確定，接續執行後，於97年10月19日假釋付保護管束，於98年5月4日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡又98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關
於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。本件被告就上開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時均自白犯罪（見99年度他字第1923號卷第49至53頁、第74至78頁、99年度偵字第17799號卷第65至68頁、第70至73頁、99年度偵字第16813號卷第34至36頁、原審卷第34頁、第55頁至第56頁、本院卷第50頁反面、第102頁至第103頁），雖被告於警詢及檢察官偵查中就上開販賣海洛因、甲基安非他命之犯罪時間、地點、數量、次數及金額先後略有齟齬，惟其就本案所認定販賣第一、二級毒品之犯罪事實，均已為肯定之供述，並無礙本件被告自白之認定，是均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，且先加後減之。
㈢至被告雖另陳稱其於他案（臺灣臺中地方法院檢察署99年度
偵緝字第1262號至第1264號）偵查中，除已明確向警方及檢察官表示其所有之毒品來源係案外人周永和，並具體指認周永和之樣貌及年籍資料，此亦經警方另行分案偵查，如因而查獲共犯，應有毒品危害防制條例第17條第2項（應係第1項之誤）之適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法用意旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫，而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始足當之。換言之，被告之「供出毒品來源」相關資訊，與犯罪調查或偵查機關之發動調查或偵查並進而查獲，二者必須具有因果關係，並非謂被告一經「自白」或「指認」毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典（最高法院99年度臺上字第2752號判決參照）。經查①本件被告固於99年6月30日警詢時供稱：【毒品係一個綽號「阿松」之男子拿給我的，但我不知道其真實姓名及年籍資料，且「阿松」他現在被通緝中】等語（見99年度偵字第1923號卷第51至52頁）；於原審99年12月22日審理中復供稱：【我毒品來源係名叫「周永和」者所供應，我們都是用SKYPE網路聯絡，「周永和」迄今還未抓到】等語（見原審卷第54頁）。準此，被告所云綽號「阿松」之男子，被告既不知其真實姓名及年籍，則綽號「阿松」者是否即為「周永和」其人，已有疑問。且綽號「阿松」者既早已因他案通緝，即難認有使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並因而破獲可言。②況本院曾分別向臺中市警察局及臺灣臺中地方法院檢察署函查本件被告有無供出毒品之來源，因而查獲其前手之情形？業經臺中市警察局於100年4月8日以中市警刑字第1000008150號函檢附職務報告1份函覆本院稱：「經員警多方查證後，無法據被告所提供之情資發現周永和涉嫌販賣毒品之積極具體事證證明周永和販毒情事」等情（見本院卷第65頁至第66頁）；另臺灣臺中地方法院檢察署亦於100年4月27日以中檢 輝謙 99偵16813字第035177號函覆本院稱：「並未因被告黃正如之供述而查獲周永和」等情（見本院卷第94頁），及於100年5月6日以中檢輝讓99偵緝1264字第038490號函覆本院稱：「本件並未因黃正如供出毒品來源，而查獲上手或是共犯」等情（見本院卷第96頁）。③經本院調取臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第1262號至第1264號偵查卷核閱結果，亦無因被告供出毒品之來源係案外人周永和，因而經警方或檢察官查獲周永和販賣毒品之事證，此有調閱之上開偵查卷足憑。④綜上，本件並無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，是並無法依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕或免除其刑，併此敘明。
㈣再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。查本案被告曾有施用毒品多次之犯罪前科，此有上開被告前案紀表在卷可按，其顯係因施用毒品為籌措財源，始鋌而走險販賣毒品，所為上開販賣第一級毒品海洛因之對象僅為陳麗華1人，且僅販賣1次，所得金額大部分仍由陳麗華賒欠，旋為警循線查獲，其所獲取之利益尚非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團而言，尚屬零星小額，且被告係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段。而販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，是被告所犯販賣第一級毒品部分，雖依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑後，其法定最輕本刑仍為15年以上有期徒刑，倘對被告上開販賣第一級毒品部分，科處上揭法定最低刑期即15年以上有期徒刑，仍屬情輕法重，衡其此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，是本院認若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減之。
㈤原審調查後，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、
第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段（原判決漏引前段）、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款，並審酌被告前曾有傷害、違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等犯罪前科（業如前述），足見其素行不佳，詎仍不知悔改，為牟取不法利益，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣、轉讓予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安非輕，且販賣毒品減損國家國力、競爭力，本不宜輕縱，惟被告所犯本件之罪其交易對象僅2人，且販賣毒品亦僅3次，所得非鉅，並念及被告自警詢及偵、審時，均坦承犯行，堪認具有悔意，並審酌其犯罪之動機、目的、手段，及認為檢察官對被告具體求處有期徒刑17年尚屬過重等一切情狀，分別量處被告【販賣第一級毒品部分有期徒刑8年6月，販賣第二級毒品部分有期徒刑4年及3年10月，並與已撤回上訴而告確定之轉讓禁藥部分所處之有期徒刑8月，合併定其應執行刑為有期徒刑14年，以示懲儆】，及說明【①查毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第1223號判決參照）。本件台中市警察局第二分局持原審核發99年度聲搜字第1263號搜索票，前往台中市○○區○○路○○○巷○○號3樓搜索時查獲，並扣得陳麗華所持有第一級毒品海洛因（分成5包合計淨重18.95公克）及第二級毒品甲基安非他命（分成7包含袋重合計36.92公克），係被告於99年3月29日下午4時許，販賣予陳麗華並交付後始為警所查獲，則上開扣案之毒品已屬陳麗華所有，應於陳麗華所涉毒品危害防制條例案件中宣告沒收銷燬之，故不在本件中宣告沒收銷燬之。②按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定。又毒品危害防制條例第19條第1項關於犯罪所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第10條之規定相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡參照）。綜上說明，本件扣案之ASUSEeePC筆記型電腦1台固係被告以skype網路電話聯絡販賣第一、二級毒品所用之物，惟該筆記型電腦1台係被告弟媳劉鳳凰所有，此情已據被告分別於警詢、原審及本院審理中供述明確，依法即不得宣告沒收。至被告以7萬5000元之價格，販賣5錢重之第一級毒品及同時以4萬元之價格，販賣1兩重之第二級毒品甲基安非他命予陳麗華，陳麗華因所攜款項不足，乃先行給付3萬5000元予被告，餘款迄未給付；另以1萬元之價格，販賣2錢重之第二級毒品甲基安非他命予劉維忠，以上因本件販賣毒品已分別取得之現款3萬5000元及1萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告以交換劉維忠之華衛牌3G網卡一張（含接收器）方式，販賣1錢之第二級毒品甲基安非他命予劉維忠部分，因該華衛牌3G網卡一張非但未據扣案，且成交後，該華衛牌3G網卡一張因網路鎖卡且已逾期不能使用而還給劉維忠，劉維忠再將之丟棄等情，並據證人劉維忠於原審審理中證述明確，則該華衛牌3G網卡一張（含接收器）已非被告所有，且已滅失，故亦不得宣告沒收，附予敘明】云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨指稱原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑及量刑過重，均有違誤云云，並無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國100年5月24日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官簡源希法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國100年5月24日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。