裁判字號：臺灣高雄地方法院97年易緝字第20號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度易緝字第20號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於台灣高雄看守所附設勒戒所觀察上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第28182號），本院判決如下：
主文乙○○竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣台中地方法院判決判處有期徒刑3年8月，因不服原判決提起上訴，復經台灣高等法院台中分院87年度上訴字第496號判決上訴駁回確定；另因涉犯竊盜案件，由台灣台中地方法院以86年度少連訴字第3號判決有期徒刑1年2月確定，前揭各罪復經裁定應執行有期徒刑4年9月，於民國89年12月22日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為92年3月1日），因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎其猶不知悛悔，於94年12月1日17時許，先進入甲○○所有、位於高雄縣六龜鄉六龜村紅水坑高131線道8公里下方約300公尺處之果園內，因見該址置有甲○○所有市價約新台幣（以下同）2300元、規格2英吋塑膠水管50支，竟頓生貪念，遂意圖為自己不法之所有，逕以徒手方式竊取上開塑膠水管得手而既遂。其後於94年12月7日上午某時許，約定以1000元代價僱請不知情之 陳榮華 駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車、欲將該批塑膠水管載往屏東縣里港鄉某處變賣求現。嗣於同日7時45分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號前遭警攔檢查獲，並扣得前開塑膠水管50支，始查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局六龜分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件關於證據能力之意見：
一、證人甲○○、陳榮華於案發後分別前往高雄縣政府警察局六龜分局義寶派出所製作筆錄， 參諸渠 等在詢問過程中，承辦員警均未有何強暴、脅迫或以其他不正方法等情事；此外，卷附勘驗筆錄乃係台灣高雄地方法院檢察署檢察事務官根據其親自見聞事實所為之審判外陳述，性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至之4明定例外情形，依法原不具證據能力。然參以此等陳述既經檢察官與被告均明知有第159條第1項不得為證據之情形，猶未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院自得逕以前開證據方法採為認定事實之依據。
二、另按，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第91
3號判決意旨參照）。查證人甲○○、陳榮華2人雖於95年1月6日經台灣高雄地方法院檢察署檢察官加以傳訊，並命渠等就被告前揭犯罪事實予以陳述，然因該證人是時並未由檢察官依法命其具結後再為證述，參以前揭說明，證人甲○○、陳榮華於偵查中之陳述均因未能依法具結而不具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告固坦承於上揭時、地確以徒手方式拿取塑膠水管、再於翌日以1000元代價僱請陳榮華欲載往屏東縣里港鄉某處變賣之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行。辯稱：伊認為那是別人廢棄不要的東西才會去拿、並不是竊取云云。
經查：
㈠被告於94年12月1日17時許，進入高雄縣六龜鄉六龜村紅
水坑高131線道8公里下方約300公尺處果園內，因見該址置有塑膠水管一批，遂以徒手拿取該等塑膠水管共計50支，嗣於翌日上午某時許，再以1000元代價僱請陳榮華駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車、欲將該批塑膠水管載往屏東縣里港鄉某處變賣求現等情，業經證人陳榮華於警詢中證述屬實，並有扣案塑膠水管50支在卷可稽，復據被告先後於警詢、偵查及本院審理中均坦承上情不諱，足徵其此部分自白核與事實相符，堪予採信，合先敘明。
㈡次者，本院審諸被告先前於偵查中業已自承前開塑膠水管
每公斤約可賣得11元等語無訛，復佐以其既同意1000元代價僱請陳榮華駕車代為運送前開塑膠水管前往變賣，足見該等塑膠水管客觀上應具有相當交易價值，當非可逕以一般廢棄物視之。再參諸本件行竊地點乃係被害人甲○○用以種植破布子樹之果園，且該等塑膠水管俱係甲○○所有、置於上述果園內擬作為灌溉之用，市價約為2300元等節，亦據證人甲○○於警詢中指證綦詳，並有贓物認領保管單1在卷可稽。又上述果園前經台灣高雄地方法院檢察署檢察事務官加以實地勘驗，現場破布子樹約6、70株，樹木生長狀況正常、分佈平均，並無荒廢之現象，另前開塑膠水管客觀上亦均屬堪用品等情，業有卷附勘驗筆錄暨現場照片15幀可證，從而被告前揭所辯無非係臨訟卸責之詞，俱無足採。準此以觀，被告主觀上既可預見前開塑膠水管係他人所有之物，猶未事前徵得所有權人同意而逕以徒手方式拿取，是其所為業已該當刑法普通竊盜罪之構成要件，至為明灼。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、本案相關之法律比較適用：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第33條、第41條及第47條業經修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。另於95年6月14日公布刑法施行法第1條之1，除變更刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為3倍或30倍。職是，本件應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
㈠修正前刑法第320條第1項普通竊盜既遂罪原規定法定刑
為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，且依修正前刑法第33條第5款規定罰金數額應為1元以上；然依刑法施行法第1條之1規定，修正後該條之法定刑度應為「5年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬5千元以下罰金」，而修正後刑法第33條第5款提高罰金數額為新臺幣
1千元以上，並以百元計算之。是以該罪修正後關於有期徒刑、拘役等自由刑雖未加以變更，惟就罰金數額下限則予以提高，故修正後之法律效果對行為人而言較屬不利，從而本件應依刑法第2條第1項前段，適用行為時、即修正前刑法第320條第1項規定採為論罪科刑之基礎。
㈡又修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，
或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，嗣修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，將累犯成立之要件限於5年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。經比較修正前、後關於累犯之規定，當以修正後較有利於被告，故應依刑法第2條但書，適用裁判時、即修正後刑法第47條第1項前段規定，作為論斷被告是否構成累犯之依據。
㈢按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律
時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述普通竊盜罪法定刑、是否論以累犯等規定合併比較之結果，又參以被告無論依修正前、後規定均構成累犯，遂認修正前刑法相關規定較有利於被告，故應依修正前刑法作為本件論罪科刑之依據。
㈣此外，修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本
刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元3百元折算
1日，經折算後應以新臺幣9百元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則改以：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金」，乃就易科罰金折算標準予以提高。從而比較修正前、後所定易科罰金折算標準，當以修正前規定較有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段，適用行為時、即修正前刑法第41條第1項前段規定，以定其易科罰金折算標準。
三、核被告乙○○所為，係犯修正前刑法第320條第1項普通竊盜既遂罪。被告接連竊取前開塑膠水管之舉，時間、地點均屬密切接近，客觀上足認係單一行為之多次舉動，且被告主觀上所認識者亦應屬基於單一犯意所為之接續舉動，接續侵害同一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯。又被告前因違反肅清煙毒條例、竊盜等案件，先後經法院判處有期徒刑3年8月、1年2月確定，復經裁定應執行有期徒刑4年9月，於89年12月22日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為92年3月1日），嗣因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案記錄表1件在卷足憑，是其前於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，應論以累犯並各依法加重其刑。爰審酌被告不思以己力正當謀生，反圖不勞而獲，任意竊取他人之財物，及其犯罪動機、目的、手段，所竊財物價值非鉅，並兼衡其品行、生活狀況、智識程度，且犯罪後仍飾詞否認、難見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。此外，中華民國九十六年罪犯減刑條例係於96年7月16日施行（見該條例第16條），其第5條就通緝犯之減刑，特別規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」是以，有關通緝犯之減刑，自應優先適用本條規定。凡96年7月16日以前在程序各階段經通緝之被告或受刑人，必須已自動歸案，且係於96年12月31日以前自動歸案者，始得適用本條規定減刑；如尚未自動歸案，自不在適用之列（最高法院96年度台非字第34
4號判決意旨參照）。查本件被告前於95年8月10日經本院發佈通緝，嗣於97年1月25日始行為警緝獲到案等情，有卷附雄院隆刑丑緝字第777號通緝書及被告警詢筆錄各
1份可參，是其既非於法定期限內自動歸案接受執行，依前揭說明，自不得逕予減刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第320條第1項、第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
中華民國97年1月31日
刑事第七庭法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國970年24月4日
書記官林明忠附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。