臺灣高等法院臺南分院97年度非抗字第22號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年非抗字第22號民事裁定

裁判日期：民國97年09月16日

裁判案由：指定遺囑執行人

臺灣高等法院臺南分院民事裁定97年度非抗字第22號抗告人甲○○上抗告人因聲請指定遺囑執行人事件，對於中華民國九十七年八月八日臺灣臺南地方法院九十七年度家抗字第五三號駁回再抗告之裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、本件原法院以：按對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可者為限。前項許可，以原裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限，非訟事件法第四十五條第三、四項分別定有明文。又再抗告人以抗告法院之裁定，其適用法規顯有錯誤為理由，提起再抗告時，原法院應就再抗告理由有無指摘上開裁定之適用法規顯有錯誤及其所涉及之法律見解是否具有原則重要性為審查。倘提起再抗告，未具體指出有如何適用法規顯有錯誤之情形，以及上開裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性，再抗告即非合法。本件抗告人不服原法院於九十七年七月十日所為駁回其抗告之裁定，而提起再抗告，惟其再抗告之理由係指摘原裁定取捨證據、認定事實之職權行使為不當，並未指明原裁定有何適用法規顯有錯誤，或所涉及之法律見解具有原則上之重要性，其再抗告顯非合法為由，而裁定駁回其再抗告。抗告人不服，提起本件抗告。
二、按對於第二審判決上訴，除有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書及第二項之情形外，上訴人應委任律師為訴訟代理人；如未委任律師為訴訟代理人，第二審法院應定期先命補正，逾期未補正，亦未依訴訟救助之規定聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人者，第二審法院始得以上訴不合法，裁定駁回之，此觀同法第四百六十六條之一第四項規定自明；此項規定，依同法第四百九十五條之一第二項規定，就對於抗告法院之裁定再為抗告者，準用之。至於非訟事件之抗告及再抗告，參照非訟事件法第四十六條規定，除另有規定外，係準用民事訴訟法關於抗告程序之規定；準此，非訟事件之再抗告程序，即應準用民事訴訟法第四百六十六條之一關於「強制律師代理」之相關規定（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年度法律座談會決議採之）。是以非訟事件當事人對於抗告法院之裁定再為抗告，若未委任律師為其代理人，抗告法院應先定期命其補正委任律師為其代理人，於當事人自行委任或經法院為其選任律師為代理人之前，當事人尚不具表明再抗告理由之能力，自不得以其再抗告理由非指摘抗告法院裁定適用法規顯有錯誤，或無法律上見解具有原則上重要性，即認其再為抗告為不合法，以裁定予以駁回（參照最高法院九十六年度台抗字第八五○號裁判要旨）。
三、查：本件抗告人就原法院於九十七年七月十日裁定駁回其對於台南地院九十六年度家聲字第二０九號裁定之抗告，聲明不服而提起再抗告，惟並未委任律師為代理人；原法院未先定期命補正，即逕以抗告人所指再抗告理由並無適用法規顯有錯誤，亦無所涉及法律見解具有原則上重要性之情事，裁定駁回其再抗告，於法即有未合。抗告論旨雖未指摘及此，惟原裁定既有未當，即屬無可維持。抗告人聲明廢棄，非無理由。
四、據上論結，本件抗告為有理由。依非訟事件法第四十六條、民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。
中華民國97年9月16日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官曾平杉法官李文賢上為正本係照原本作成。
中華民國97年9月17日
書記官劉清洪