裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第800號刑事判決
裁判日期：民國97年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第800號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人曾德榮上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第17121號），本院判決如下：
主文丙○○明知為禁藥而轉讓，共貳罪，各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑捌月。
事實
一、丙○○明知第二級毒品安非他命係行政院衛生署公告查禁之物，屬藥事法規定之禁藥，依法不得轉讓，竟於民國95年7月初某日，在其女朋友 劉鳳珍 位在台北市○○區○○路4段46巷82號2樓之住處內，因乙○○前去為其安裝（下載）電腦遊戲軟體，而將數量不詳之禁藥安非他命轉讓與乙○○施用；又於同年月14日下午某時許，前往乙○○位於臺北市○○區○○街○○○號4樓住處拿取電腦遊戲軟體光碟時，將數量不詳之禁藥安非他命轉讓與乙○○施用。嗣乙○○於翌（15）日因施用安非他命為警查獲，於警局製作筆錄時供稱其向丙○○取得安非他命，始查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人乙○○之警詢筆錄，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，因辯護人主張該筆錄係傳聞證述，無證據能力，復查無得例外取得證據能力之規定，應無證據能力，不得作為本案認定被告有罪之依據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人乙○○、劉鳳珍之偵訊筆錄，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述紀錄，均經彼等具結在卷，合於法定要件，復查無「顯有不可信之情況」，乃傳聞證據之例外情形，有證據能力。
三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查：除上揭供述證據外，本件檢察官、被告及辯護人均未就其他證據資料之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之其他證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意其他證據資料得作為本案之證據。從而，以下所述之其他證據資料，縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定之情形者，經審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認均無不適當情事，而有證據能力，均先敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告丙○○雖不否認偶爾會和吸毒的朋友請來請去（指安非他命），惟否認轉讓禁藥安非他命與乙○○，辯稱：乙○○去幫伊下載電腦遊戲軟體後，只是讓乙○○吸吸食器裡剩下的安非他命，伊沒有轉讓安非他命與乙○○云云。經查：
㈠被告於前揭時、地，無償將數量不詳之安非他命轉讓與證
人乙○○（以下逕稱其名）之事實，業據乙○○於本院97年6月2日審理時證述明確（其略稱：伊稱呼被告 老鄭 ，95年7月份伊有去過台北市○○區○○路4段46巷82號2樓，伊去那邊吸食毒品，那裡是 周君黛 跟她先生 劉大虎 住的地方，劉大虎的妹妹中有1位叫劉鳳珍，好像是丙○○的同居人。（檢察官問：無跟丙○○買過毒品嗎？）有給他錢，但他不收，因為伊常幫他修電腦。伊幫他修電腦，他請伊用，伊有拿錢要給他，他說不要，東西只有一點點，要請伊的。伊都是上網去幫他抓軟體安裝而已，並沒有買零件。（檢察官問：修電腦，他請你用安非他命，這種情形有幾次？）兩次，一次在伊家，他拿電腦過來給 伊修 ，另一次在周君黛那裡，但是時間很久，伊忘記了。（辯護人問：被告曾經給你安非他命的次數有幾次？）兩次，一次是在伊家裡，一次是在周君黛住處。（辯護人問：這兩次被告都沒有收你的錢？）是的…周君黛住處那次先等語），而被告於本院審理時亦自承曾請乙○○至劉鳳珍前揭住處安裝（下載）電腦遊戲軟體，亦曾至乙○○之前揭住處，向乙○○拿取電腦遊戲腦體光碟；又乙○○於95年7月15日經警查獲施用安非他命案件，業經本院以95年度簡字第2949號判決確定，亦有臺灣高等法院前案紀錄表及判決書在卷可稽，堪認乙○○所述非虛； 再衡 以被告本身於當時亦有吸食安非他命之情形，其將少量安非他命無償給與替其安裝電腦遊戲腦體之友人乙○○施用，亦與被告所自承偶爾會和吸毒的朋友請來請去之情形無違，故認乙○○之證述應為可採。
㈡公訴意旨雖認被告係基於販賣第二級毒品安非他命之犯意
，於95年7月初之某日，在女朋友劉鳳珍位在台北市○○區○○路4段46巷82號2樓之住處內，以新台幣（下同）3000元之代價，販賣數量不詳之安非他命予乙○○（起訴書以甲○代之），又於同年月14日晚間6時許，在乙○○之住處以2000元之代價，販賣數量不詳之安非他命予乙○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。惟查：
⒈被告堅決否認上開販賣犯行，且除乙○○於警詢及偵訊
時之證述外，卷內並無其他積極證據足資認定被告確有販賣安非他命之犯行，而乙○○警詢中之陳述，因辯護人爭執其證據能力，又其陳述與在本院審理中之證述雖有不符，然未具有特別可信之情況，不具證據能力，自不得採為被告不利認定之證據。
⒉又乙○○於檢察官「96年5月11日」偵訊時係證稱：「
（認不認識丙○○？）認識，他的綽號叫老鄭）……（你所施用毒品安非他命來源？）我有跟老鄭買過安非他命二、三次。第一次是95年7月15日被查獲的前幾天，在劉鳳珍位於木柵的住處，是2樓，當時劉鳳珍是老鄭的女朋友，周君黛是劉鳳珍的大嫂，周君黛是劉大虎的七子，在查獲前幾天，就是在該處我有跟老鄭買過安非他命1次，是以3000元購買的。第二次是在查獲前一天（7月14日）下午，詳細時間我忘了，在我家裡是以2000元，向他買了安非他命，我確認我有跟被告買過安非他命二次，後來隔天就是15日我就被抓了，警察也有扣到殘渣袋，就是我跟被告買的」等語，顯與其在本院所證為前開證述不符。
⒊乙○○就其先前證述會與本院審理中之證述不符，證稱
係：因被告後來有跟一個女子來偵查庭開庭，後來伊的案件多了一條3個月，所以伊是在氣被告，才在檢察官那邊說有用錢買2次，但實際上是伊要拿錢給他，他不要，因為他說那些東西沒什麼，一點點而已，而且伊那時也沒什麼錢等語，而經查本院依職權所調取之乙○○涉嫌毒品危害防制條例案件卷宗（臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1874號、本院95年度簡字第2949號），劉鳳珍於檢察官95年9月13日偵查該案時確實曾到庭作證，且證稱乙○○於95年7月7日在其住處施用安非他命，沒有看見丙○○給乙○○安非他命等語（見95年度毒偵字第1874號卷第56、57頁），檢察官乃向本院聲請簡易判決處刑，本院於95年10月26日以95年度簡字第2949號判決判處乙○○2次施用第二級毒品，各處有期徒刑4月，應執行有期徒刑6月，有卷附之前揭判決書正本可稽，因而乙○○所證述其係因那時很氣被告才會那樣講，顯非無稽。
⒋再衡以乙○○於檢察官96年5月11日偵訊及本院審理時
作證，均在供前即已具結，明知負有據實陳述之義務，否則即屬偽證，將受7年以下有期徒刑之重罰，其在本院審理時既仍為與在檢察官偵訊中陳述不符之證述，且自承自己在偵查中之證述係因氣被告而為，顯然其已有受偽證處罰之意，然其既仍堅稱被告先後2次給伊安非他命，並無從解免被告之刑事責任，足見乙○○應非係為迴護被告而故意為與偵訊中不同之證述，故認其於本院審理時之證述為可採。
⒌綜上所述，乙○○於檢察官偵訊中所為不利於被告之證
述，既與其在本院審理中證述不符，且無其他積極之證據證明其於偵查中之證述具有較可信之情況，自不能遽採為不利於被告之認定。
㈢從而，被告轉讓禁藥安非他命2次與乙○○之犯行，已事證明確，應予依法論科。
二、查安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品；惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣雖經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第4項及其未遂犯之法定刑為重。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理；再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（參照臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論及最高法院97年度台上字第2158號、96年度台上字第3582號判決）。本件被告所轉讓安非他命之數量，均查無證據足認已達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其轉讓安非他命前持有安非他命之低度行為，為轉讓之當然行為，不另論罪。被告先後2次轉讓禁藥之行為，因犯意各別，應分論併罰之。公訴意旨雖認被告先後2次交付第二級毒品安非他命予乙○○之行為，應構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟按，販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品方足構成，其主觀上需有營利之意圖（最高法院69年臺上字第1675號判例、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。
苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處，復有最高法院91年度臺上字第1443號判決可供參照。至行為人有無營利之意圖，自應依證據認定之，且須達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。本件尚難證明被告有向乙○○收取金錢，業如前述，又被告本身亦有施用安非他命之情形，本案亦未扣得數量龐大而顯然超出被告自行施用所需之毒品、磅秤、夾鏈袋等物品，自亦無法證明被告有向上手購入大量毒品，而自始具有販賣予他人營利之意圖，故上開證據均不足以證明被告有販賣安非他命與乙○○之營利意圖，基於罪疑惟輕原則，自無法認定被告成立販賣第二級毒品之犯行，起訴書所引之上述法條容有未洽，然其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條為轉讓禁藥罪。審酌被告自身有施用安非他命惡習，應深知安非他命危害人之身心健康匪淺，竟非法轉讓安非他命供他人施用，兼衡渠被告犯罪之素行狀況、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再被告之犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯之罪合於減刑條件，依該條例第2條第1項第3款之規定，均減其宣告刑2分之1為有期徒刑5月，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊智綸到庭執行職務中華民國97年6月23日
刑事第十庭審判長法官林春鈴
法官姚念慈法官林柏泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃鈴容中華民國97年6月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之