裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上重更(一)字第23號刑事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上重更(一)字第23號上訴人乙○○即被告選任辯護人 黃正男 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第8號中華民國95年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第23113號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。扣案海洛因貳包（合計凈重貳佰貳拾柒點玖參公克，不含包裝袋貳只）均沒收銷燬之；包裝袋貳只、內褲壹條均沒收。
事實
一、乙○○前曾於民國（下同）93年間犯妨害兵役罪，經原審法院判處有期徒刑2月確定，於94年1月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於94年10月5日早上9時45分，因丁○○之邀約由高雄小港機場搭機前往澳門，轉往大陸地區福建省福州市，投宿該地富麗華飯店，與丁○○相約在該處碰面後，丁○○於94年10月7日帶同乙○○至大陸東莞地區，與友人 何尚琳 商討運輸毒品返台事宜，過程中，丁○○向乙○○詢及是否願執行攜帶毒品闖關工作，並允諾事成後將給付優渥報酬，乙○○當場表示同意後，竟與何尚琳、丁○○（均另經檢察官偵辦中）及某姓名年籍不詳之成年男子2人（何尚琳友人），均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，且為行政院公告禁止私運之管制進口物品，未經許可不得私運及運輸，而仍共同基於運輸第一級毒品海洛因及自大陸地區私運管制物品進口至臺灣地區之犯意聯絡，由何尚琳於94年10月9日派人將其所有海洛因毒品2包（合計淨重227.93公克、空包裝重4.52公克、純度
35.14%、純質淨重80.09公克）攜至○○○區○○○○○街某飯店交予乙○○，並另指派2名姓名年籍不詳之成年男子陪同乙○○返台，以確保如乙○○順利入境後，其所攜帶之海洛因能交至台灣負責接應毒品之人手中，乙○○於收受上開海洛因後，將之藏放於其內褲內，並於同日與該姓名年籍不詳之成年男子2人，出境大陸抵達澳門，並在澳門機場搭乘長榮航空公司編號BR─826號班機，夾藏私運上開海洛因入境高雄小港機場，並於同日晚上7時40分許，在機場入境檢查時，為海巡署屏東機動查緝隊接獲線報，會同高雄關稅局人員當場查獲，扣得上開海洛因2包及乙○○所有用以夾帶上開毒品入境之內褲1件。
二、案經海巡署屏東機動查緝隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。
經查：
㈠本案卷附法務部調查局鑑定通知書（見94年度偵字第23113
號卷第26頁）1份，雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局鑑定，該局依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力。
㈡海巡署南部地區巡防局屏東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表各1份、高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄（見警卷第8-12頁、第24頁），雖均為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟因檢察官、被告及辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據，本院復審酌上開文書之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，得為證據，而有證據能力。
二、再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附被告遭查獲時，所攝其身藏海洛因毒品照片8張（見警卷第27-32頁），乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○供承其於上開時間，自大陸地區攜帶上開第一級毒品海洛因入境高雄小港機場被查獲之事實不諱，復有高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、海巡署南部地區巡防局屏東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、被告遭查獲時所攝身藏海洛因毒品之相片8張附卷可參，另扣案白粉2包，經送請法務部調查局鑑定結果，認均含有海洛因毒品成分（合計淨重227.93公克、空包裝重4.52公克、純度35.14%、純質淨重80.09公克），有該局94年12月14日調科壹字第220021778號鑑定通知書1紙存卷可參，足認扣案白粉即係海洛因毒品無訛，是被告上開 自白 核與事實相符，自可採為認定事實之依據，本件事證明確，被告自大陸地區運輸海洛因入境高雄小港機場之犯行，堪以認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口；又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項準私運管制物品進口罪。被告持有第一級毒品海洛因後，復進而運輸，其持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。被告與何尚琳、丁○○及2名姓名年籍不詳之成年男子，就本件走私、運輸第一級毒品犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告以1行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪處斷。又被告前於93年間犯妨害兵役罪，經原審法院判處有期徒刑2月確定，於94年1月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1紙在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後5年內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑（惟死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。又本件被告夾帶第一級毒品海洛因進口之數量雖高達227.93公克，惟其僅擔任交通，並非主謀，且該毒品一入關即被查獲尚未流入市面，犯後又坦承犯行並供出同案共犯，顯屬一時失慮所為，而所觸犯之法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑；又最高法院第8次刑事庭會議決議：「新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」，本件自應適用修正前刑法第第64條第2項、第65條第2項之規定，減輕其刑，較有利於被告。又按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾使追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫，倘僅供出共犯為何人，但尚未進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，仍不得執此邀本條規定之寬減（最高法院90年度臺上字第1639號判決要旨參照），本件被告遭查獲後，雖供出毒品係由何尚琳交付，並另供出同案共犯丁○○、甲○○、丙○○等情，惟何尚琳、丁○○部分僅由臺灣高雄地方法院檢察署發交調查中，有本院公務電話查詢紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署發交調查指揮書各1份在卷可按，員警嗣並未依被告所提供之上開線索，破獲毒品之來源或其上游，則核與毒品危害防制條例第17條規定得減輕其刑之構成要件未合，尚不得援引上開規定予以減刑，附此敘明。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決於理由欄先以被告於警詢、偵查中關於其自大陸地區運輸、私運海洛因來台之目的係在販賣營利之自白，並無其他證據補強，因認公訴人所指被告販賣第一級毒品之犯行罪嫌不足，惟因公訴人認以之與前開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，惟事後於論處被告運輸第一級毒品罪，審酌量刑之理由竟謂被告夾帶進口之第一級毒品海洛因數量高達227.93公克，如該數量龐大之毒品流入市面，將嚴重戕害社會治安及國民健康等語，則原判決一方面認被告自大陸地區走私海洛因來台，並無販賣營利之意圖，又以其數量龐大，如「流入市面」，將嚴重戕害社會治安及國民健康，而量處重刑，理由顯前後矛盾，尚有未合；被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院予以撤銷改判；審酌被告夾帶第一級毒品海洛因進口，數量高達227.93公克，惟其僅擔任交通並非主謀，且該毒品一入關即被查獲尚未流入市面，犯後又坦承犯行並供出同案共犯，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑15年，又依被告犯罪之性質，本院認有宣告褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權10年，以示懲儆。扣案之白粉2包，經送檢驗結果係第一級毒品海洛因（合計淨重227.93公克、純度35.14%、純質淨重80.09公克）等情，已如上述，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案第一級毒品海洛因之包裝袋（重
4.52公克，業經鑑定機關分別與內裝之海洛因鑑析其重量，足見與扣案之海洛因並無不可析離之關係），為被告運輸毒品之包裝，且屬本案共犯何尚琳所有，另內褲1件係被告所有並供此次夾藏毒品之用，為其於本院審理中所供承，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告運輸入境之上開海洛因毒品，係其於94年10月5日晚上11時許，在大陸地區福州市閩江飯店附近某巷口，基於販入後再予販出牟利之販賣犯意，以新台幣（下同）35萬元價格，向某姓名年籍不詳男子販入後，再藏放於內褲運輸進入台灣，故其所為另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
（一）惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之惟一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項分別定有明文。
而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此分別有最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例可資參照。
（二）本件公訴人認被告涉嫌販賣第一級毒品之犯行，無非係以被告於警詢、偵查中之自白及扣案白粉經鑑定確為海洛因毒品等情，為其論罪之依據。惟查：被告固於警詢及偵查中供承：我從澳門轉機至福州，然後坐車至福州閩江飯店，於當晚11時左右，下樓買東西時，在巷口旁邊看到2名不知名陌生大陸男女在交易海洛因，我等到大陸女子離開後，過去與大陸男子詢問是否還有海洛因，該男子回答說有，我即向他購買約9萬人民幣之海洛因等語（見警詢卷第5頁、偵查卷第9頁），惟衡情毒品買賣乃非法行為，為恐遭人輕易察覺，通常應於隱密處所進行，且販毒者尚不致隨意將毒品售予街頭初次碰面之陌生人，足認被告所述其在巷口發現有人交易毒品，稍向該販毒者接觸即可購得數量如此龐大之毒品，尚與常情有違，參以被告嗣於審理中亦翻異前供改稱：其所運輸之毒品，實係丁○○帶其至廣東東莞，向何尚琳拿的，之前說毒品是自己購買，係丁○○教其如此說的等語（見原審卷第88頁），則在被告嗣後否認曾販入毒品之情形下，本扣案毒品至多僅能證明被告曾由大陸地區夾帶毒品入境之事實，尚無法以此即遽認被告是如何取得該毒品，顯見公訴人認被告涉嫌販賣第一級毒品，除警詢及偵查中之自白外，並無其他補強證據足資證明被告等確有販賣海洛因之犯行，揆諸前揭說明，自應認其等販賣第一級毒品之犯行罪嫌不足，本應對被告為無罪之諭知，惟因公訴人認被告如此部分成立犯罪，即與前揭起訴並經判決有罪之部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
（三）至被告於原審審理時，經警方借提調查時固自白曾於94年9月5日，由丙○○、戊○○、丁○○向大陸人綽號「 阿偉 」者購買35萬元海洛因，交由被告及丙○○、戊○○、丁○○、甲○○自大陸地區運輸海洛因入境高雄小港機場，再由丁○○販賣該批海洛因得利云云，惟查證人戊○○、丁○○、甲○○於本院審理時均矢口否認上情，復查無其他積極證據足資證明被告等確有此部分販賣海洛因之犯行，且公訴人就上開販賣第一級毒品之犯行亦未起訴，本院不另論列，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第12條，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第37條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年2月6日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年2月7日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。