臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第2200號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2200號刑事判決

裁判日期：民國96年02月06日

裁判案由：違反商業會計法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2200號上訴人甲○○即被告
乙○○上列上訴人等因違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2082號中華民國95年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第5625號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑參年。
事實
一、緣 曹有來 欲成立空頭公司以開立無交易之實之統一發票予他人逃漏稅捐之用，曹有來透過乙○○認識甲○○後，甲○○、乙○○與曹有來（曹有來業經原審法院判處有期徒刑4月確定）遂共同基於成立虛設公司而填載不實會計憑證，及以不正方法幫助他人逃漏稅捐之犯意聯絡，於民國90年10月底至11月初某日，甲○○、乙○○及曹有來，3人共同至台北市○○○路某間咖啡廳內，由甲○○提供身分證，並與有犯意聯絡之不詳姓名年籍綽號「 小葉 」之成年男子，共同至台北市政府建設局辦理新篆有限公司變更登記（該公司設於台北市○○路○○○巷○號1樓，下稱新篆公司），將負責人變更為甲○○（原為 蘇俊兆 ），並至財政部台北市國稅局中北稽徵所辦理營利事業負責人變更登記（由蘇俊兆變更為甲○○）及領用90年12月份之統一發票1組使用（發票起迄號為00000000至00000000），並由有犯意聯絡名為「 莊榮 」之成年男子交付新臺幣（下同）數萬元之報酬予甲○○及乙○○收受，而甲○○並屬商業會計法之商業負責人。嗣甲○○及乙○○均明知新篆公司與隆登企業有限公司（負責人為 薛登南 ，設高雄縣○○鄉○○○路○○○號，下稱隆登公司）並無實際交易事實，竟自90年11月19日起至同年12月30日止，以新篆公司名義虛開無交易之實之統一發票即會計憑證合計共35紙（發票日期及金額詳如附表1所載）予隆登公司充當進項憑證使用，金額達55,780,000元，以虛偽表示隆登公司有進貨之事實，隆登公司並持上開無交易之實之統一發票，向高雄縣政府稅捐稽徵處申報91年1月之營業稅，據以扣抵銷項稅額，因而幫助隆登公司逃漏營業稅合計2,789,000元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。
二、案經高雄縣政府稅捐稽徵處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：卷附新篆有限公司案卷內相關登記資料1份、財政部台北市國稅局中北稽徵所95年8月7日財北國稅中北營業一字第0950015209號函文1份、財政部台北市國稅局94年12月22日財北國稅審三字第0940127757號函文1份、高雄縣政府稅捐處工商稅課91年6月17日、9月17日簽呈合計3份及隆登企業有限公司90年6月至12月進項明細表1份等文書證據，均係審判外之傳聞證據，惟當事人於本院審理中均同意作為證據，且本院認上開文書，均應無顯有內容不實或其他不可信之情形，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本院認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均矢口否認有上開幫助逃漏稅捐及填製不實會計憑證之犯行，被告甲○○辯稱：我是透過乙○○認識曹有來，曹有來叫我出資20萬元成立1家公司，並要我擔任負責人，我原本有同意並將身分證交給他，但後來我拿不出這筆錢，就把身分證拿回來，後來我收到繳稅通知才知道被登記為公司負責人，我不知道這間公司在何處，也沒有開過統一發票云云；被告乙○○辯稱：當時是曹有來要找人充當公司的負責人，我就替他找甲○○當人頭，後來我發現他們是要辦公司登記時，覺得不妥當，有跟甲○○說要小心，這件事都是曹有來在搞，我並不知情云云；經查：
（一）新篆公司負責人原係蘇俊兆，嗣於90年11月16日變更為被告甲○○，且被告甲○○亦有至財政部台北市國稅局中北稽徵所辦理營利事業負責人變更登記（亦係由蘇俊兆變更為被告甲○○），新篆公司並有領用90年12月份之統一發票1組使用（發票起迄號為00000000至00000000）之事實，有新篆有限公司案卷內相關登記資料1份、財政部台北市國稅局中北稽徵所95年8月7日財北國稅中北營業一字第0950015209號函文1份（隨函檢附台北市稅捐稽徵處營利事業設立登記資料卡）、財政部台北市國稅局94年12月22日財北國稅審三字第0940127757號函文1份（隨函檢附領用統一發票商號查詢資料）在卷可憑，足認被告甲○○確係擔任新篆公司之負責人，且新篆公司有向稅捐機關領用統一發票之事實，又新篆公司與同案被告薛登南所經營之隆登公司並無交易之實，新篆公司卻有於上開時間，以新篆公司（負責人為甲○○）名義虛開不實之統一發票共35紙（發票日期及金額詳如附表所載）予隆登公司充當進項憑證使用，金額合計為55,780,000元，因而幫助隆登公司逃漏營業稅合計2,789,000元之事實，業據薛登南於原審審理中供認屬實，復有高雄縣政府稅捐處工商稅課91年6月17日、9月17日簽呈合計3份及隆登企業有限公司90年6月至12月進項明細表1份（見高雄縣政府稅捐處調查卷第3頁背面至第12頁、第13頁背面）在卷可憑，且薛登南業經原審法院以觸犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐等罪，以93年度簡字第3509號判決判處應執行刑有期徒刑1年6月確定之事實，亦有原審法院93年度簡字第3509號刑事簡易判決1份在卷可參。
（二）又同案被告曹有來所共同涉犯之上開犯罪事實，業經曹有來於原審法院審理中坦承犯行，並經原審法院以92年度訴字第2082號判決判處有期徒刑4月確定，有上開判決書1份在卷可憑，且曹有來於原審審理中以證人訊問時證稱：我是透過乙○○介紹而認識甲○○，當時有1位叫「莊榮」的人要找人當公司負責人，小葉則是莊榮的職員，在咖啡廳時， 莊榮有 問我們有沒有人願意擔任公司的人頭，甲○○有同意，我有看到甲○○和小葉去辦手續，回來後莊榮有拿錢給甲○○，另我和甲○○並不熟，不可能找他開公司，也沒有叫他拿20萬元出來開公司等語，而被告甲○○所辯稱：曹有來叫我出資20萬元成立1家公司，並要我擔任負責人，我原本有同意並將身分證交給他等語，且供稱：當時認識曹有來只有1星期等語，是被告甲○○僅認識曹有來約1星期，顯見雙方並不熟識，且被告甲○○均無法供述其所謂合夥成立公司之營業內容、合夥事業之詳細情形，此與一般人欲合夥或合資成立公司，應係與熟識之人並知悉欲成立公司之營業項目及相關計畫之情形不符，而與常理有違，被告甲○○此部分辯解，不足採信。而證人曹有來已證稱係為找人擔任充當公司負責人之事，與被告2人在上開咖啡廳見面，且被告甲○○亦有與綽號小葉之人出外辦理擔任公司負責人之事宜，嗣後莊榮分別交付拿數萬元不等之報酬予被告2人收受等情，被告乙○○於審理中亦自承曹有來要找人充當公司人頭負責人，後來就叫被告甲○○擔任等情，且依上開卷附財政部台北市國稅局中北稽徵所95年8月7日財北國稅中北營業一字第0950015209號函文所附之台北市稅捐稽徵處營利事業設立登記資料卡第2頁記事欄之「甲○○」簽名，被告甲○○自承係其所簽，足見被告甲○○與綽號「小葉」之人係出外辦理新篆公司之公司負責人變更登記及至稅捐機關辦理營利事業負責人變更登記之事實，亦可認定，被告甲○○辯稱：我不知道已被登記為新篆公司負責人云云，僅係事後欲圖脫罪之詞，不足為採。
（三）再被告2人已知悉曹有來、莊榮及小葉等人係為找尋人頭充當新篆公司之名義負責人，被告甲○○並同意辦理上揭變更登記，被告2人事後又自 莊榮處 獲得報酬，足見被告2人對於由被告甲○○出面擔任新篆公司名義負責人一節均已同意，而被告2人均係有正常辨識能力之成年人，如新篆公司係正常營業之公司，則曹有來等人自行擔任即可，何需由並不熟識之被告甲○○擔任？且僅擔任名義負責人即有報酬可領，依一般人經驗判斷，應可知悉該公司顯係空頭公司，且以開立不實之統一發票以供他人逃漏稅捐之事實，被告2人應可知悉此情，仍同意參與並推由被告甲○○擔任名義負責人，足認被告2人有與曹有來等人基於共同犯意聯絡，由被告甲○○提供身分證，並擔任新篆公司之名義負責人，再以新篆公司之名義開立不實統一發票以供隆登公司逃漏稅捐之事實，應可認定。
（四）綜上所述，被告2人上開所辯，顯均係事後卸責之詞，不足採信，被告2人共同填製不實會計憑證及幫助逃漏稅捐之犯行，均應堪認定。
二、查被告甲○○係新篆公司之名義負責人，屬商業會計法第4條規定之商業負責人。而商業會計法之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證而言，此觀諸商業會計法第15條之規定自明，統一發票係為證明事項之經過造具記帳所根據之憑證，屬原始憑證，自屬商業會計法第15條第1款所定之會計憑證無訛。又按商業會計法第71條第1款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，惟前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第1款論處（參照最高法院91年台上字第5397號判決要旨）。是核被告2人所為，均係犯商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實之會計憑證罪，及稅捐稽徵法第43條第1項、第41條之幫助逃漏稅捐罪。被告2人與曹有來、莊榮及小葉等人，就所犯上揭幫助逃漏稅捐罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，另商業負責人填製不實之會計憑證罪部分，被告乙○○及曹有來、莊榮及小葉等人，雖均未具商業負責人身分，惟被告甲○○與被告乙○○及曹有來、莊榮及小葉等人就此部分犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，仍應論以共同正犯，檢察官就此部分均未論以共同正犯，容有未洽。又被告乙○○行為後，刑法第31條第1項已修正，新舊法比較結果，雖以新法有利。但與下列牽連犯、連續犯之修正綜合比較結果，仍應一體適用舊法。被告2人先後多次共同填製不實之會計憑證之犯行，時間緊接，犯罪方法類似，且觸犯構成要件相同之罪名，顯均基於概括犯意反覆為之，就此部分犯行，應依連續犯規定論以一罪。又被告所犯上揭二罪，有方法目的之牽連關係，應從一重之連續填製不實會計憑證罪處斷；被告等行為後，刑法業於94年2月2日經修正公佈，於95年
7月1日施行，新法刪除第55條、第56條關於牽連犯、連續犯之規定，被告等所犯本罪在該法公佈施行前，又商業會計法第71條亦於95年5月24日公布施行，該法第71條之刑度提高為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬以下罰金」，依修正後刑法第2條第1項前段從舊從輕原則，自以修正前之舊法（即適用牽連犯、連續犯、修正前商業會計法第71條）較有利於被告。又檢察官雖未就被告2人所犯上開商業負責人填製不實之會計憑證罪部分提起公訴，惟此部分與起訴部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，已如上述，本院自應一併予以審理。
三、原審因而適用修正前商業會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第43條第1項、第41條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、修正前第31條第1項、修正前第56條、修正前第55條後段、修正前第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，並審酌被告2人犯後均仍飾詞卸責，顯見均無悔意，及其犯罪手段、犯罪動機、幫助逃漏稅捐之金額與其他一切情狀，各量處有期徒刑6月，又以「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文，本件被告等於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，其行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告等行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金，均以銀元300元即新臺幣900元折算1日；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告等上訴意旨，否認犯罪，一致指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
四、又被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其僅係充當公司人頭負責人，並非逃漏稅捐主謀，顯係因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序之教訓，應知警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新，又本件被告犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法，併此敘明（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年2月6日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年2月7日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
稅捐稽徵法第43條
(教唆或幫助逃漏稅捐等之處罰)教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新台幣6萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第33條規定者，除觸犯刑法者移送法辦外，處
1萬元以上5萬元以下罰鍰。稅捐稽徵法第41條
(逃漏稅捐之處罰)納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣6萬元以下罰金。
附表1：
┌──┬───────┬─────┬──┐│編號│發票日期及號碼│發票金額（│張數││││新台幣）││├──┼───────┼─────┼──┤│1│90年11月19日│1,200,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│2│90年11月19日│3,000,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│3│90年11月20日│800,000元│1│││KD00000000│││├──┼───────┼─────┼──┤│4│90年11月22日│2,700,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│5│90年11月25日│2,000,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│6│90年11月25日│2,000,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│7│90年11月25日│600,000元│1│││KD00000000│││├──┼───────┼─────┼──┤│8│90年11月30日│4,500,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│9│90年11月30日│3,000,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│10│90年12月1日│750,000元│1│││KD00000000│││├──┼───────┼─────┼──┤│11│90年12月1日│2,500,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│12│90年12月2日│2,500,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│13│90年12月2日│3,500,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│14│90年12月5日│3,200,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│15│90年12月10日│3,300,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│16│90年12月11日│2,000,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│17│90年12月11日│840,000元│1│││KD00000000│││├──┼───────┼─────┼──┤│18│90年12月│700,000元│1│││KD00000000│││├──┼───────┼─────┼──┤│19│90年12月11日│1,125,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│20│90年12月15日│1,250,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│21│90年12月15日│1,000,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│22│90年12月15日│1,400,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│23│90年12月20日│720,000元│1│││KD00000000│││├──┼───────┼─────┼──┤│24│90年12月20日│125,000元│1│││KD00000000│││├──┼───────┼─────┼──┤│25│90年12月20日│480,000元│1│││KD00000000│││├──┼───────┼─────┼──┤│26│90年12月24日│1,200,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│27│90年12月24日│1,200,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│28│90年12月24日│212,500元│1│││KD00000000│││├──┼───────┼─────┼──┤│29│90年12月28日│2,000,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│30│90年12月28日│212,500元│1│││KD00000000│││├──┼───────┼─────┼──┤│31│90年12月29日│840,000元│1│││KD00000000│││├──┼───────┼─────┼──┤│32│90年12月29日│1,125,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│33│90年12月30日│1,200,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│34│90年12月30日│1,200,000│1│││KD00000000│元││├──┼───────┼─────┼──┤│35│90年12月│1,400,000│1│││KD00000000│元││├──┴───────┴─────┴──┤│備註：合計發票金額為55,780,000元，逃漏││營業稅額為2,789,000元│└───────────────────┘