裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1989號刑事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1989號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2698號中華民國95年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第16286號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例、偽造文書等案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、有期徒刑6月確定，經本院以92年度聲字第277號裁定應執行有期徒刑1年6月，並接續執行前案殘刑，於民國94年10月11日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為95年1月9日），嗣因前開假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。
二、緣甲○○本即染有施用第一級毒品海洛因之惡習（其施用第一級毒品部分由檢察官另行起訴），為供自己施用毒品之需，前於95年6月11日某時許，在位於高雄市○○區○○○路、自強三路交岔口之「美嘉遊戲場」內，以新台幣（下同）20萬元之代價，向年籍姓名不詳、綽號「阿峰」之成年男子購入重量約20公克之海洛因1包。詎甲○○購入前揭毒品後，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法販賣，竟另行基於將前開毒品轉賣牟利之不法意圖，於不詳時、日，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○○號21樓之1租屋處內，將上開海洛因摻入相當數量之葡萄糖混合稀釋後，再以自備之電子秤及夾鏈袋秤重、分裝成為附表編號⑥至⑪所示第一級毒品海洛因共10
6包，藏放於其日常使用，車牌號碼00-0000號自小客車內，俾以隨時販賣予不特定人。嗣於95年6月13日16時40分許，為警持台灣高雄地方法院核發之搜索票前往甲○○前開租屋處執行搜索而查獲如附表編號①至⑤所示之物品，復於95年6月13日17時30分許，循線在甲○○所使用、停放在高雄市○○區○○○路與自強三路交岔口之前開自用小客車內扣得其所有如附表編號⑥至⑰所示之物品，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有同法第6條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。本件檢察官提出被告使用之0000000000號、0000000000號行動電話門號通訊監察譯文，係依法定程序核發通訊監察書取得監聽票而實施監聽，所為此部分監聽資料，自有證據能力。
二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任法務部調查局就案件有關毒品種類鑑定事項之鑑定機關，有台灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號該署函示可稽。依上開說明，卷附法務部調查局95年7月10日調科壹字第220023681號鑑定通知書（第一級毒品海洛因共106包），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託法務部調查局鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。另高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗通知書（電子磅秤及塑膠吸管），則係臺灣高雄地方法院委託鑑定，應有證據能力。
三、按搜索分為要式或稱有令狀搜索，及不要式或稱無令狀搜索，前者乃指刑事訴訟法第128條所指搜索應使用搜索票，並應記載①案由、②應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物、③應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、④有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，並由法官簽名之情形；後者指同法第130條所指檢察官、檢察事務官或司法警察（官）逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所之「附帶搜索」；同法第131條第1項所指有左列情形之一者，即①因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。②因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。③有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官或司法警察（官）雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所之「逕行搜索」，前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院；同法第
131條第2項所指檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長之「緊急搜索」；同法第13
1條之1所指搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄之「同意搜索」等四種情形在內。本件搜索係有令狀之搜索，並由司法警察依法執行搜索、製作扣押時筆錄，記載實施之年、月、日及時間，處所並其他必要事項。本件依法定程序搜索所取得之證據資料，均有證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。警方依法搜索查扣之各證物，係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附海洛因照片2幀，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面：
一、前揭事實，訊據上訴人即被告甲○○迭於法院審理時供承「警方依法執行搜索並扣得被告所有，如附表編號①夾鏈袋8只、編號⑥至⑪第一級毒品海洛因共106包、編號⑫電子磅秤1台及編號⑬塑膠吸管10支等物品」；於原審法院審理時亦稱：「我坦承起訴書所載犯行。」「海洛因是買進來後，另行起意要販賣。夾鏈袋是分裝毒品要用的。行動電話是要聯絡買賣毒品用。電子磅秤是用來分裝毒品時，秤毒品重量用。吸管也是用來分裝毒品用的。」等語不諱（見原審卷第
99、101頁），並有各該證物可資佐證，又扣案如附表編號⑥至⑪所示第一級毒品海洛因共106包送請法務部調查局鑑定之結果，俱含有第一級毒品海洛因成分（合計驗後淨重35.79公克、空包裝總重26.67公克，純度11.32﹪，純質淨重4.05公克），有法務部調查局95年7月10日調科壹字第220023681號鑑定通知書1份可證（見偵查卷第41頁）；編號
⑫、⑬所示之電子磅秤及塑膠吸管經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院加以鑑驗，亦均呈第一級毒品海洛因陽性反應（見原審卷第75-85頁），另有編號①所示夾鏈袋8只及分裝完畢之第一級毒品海洛因照片2幀（見警卷第28-29頁）可資佐證，堪認被告確有使用該等物品用以分裝第一級毒品海洛因之事實，足徵被告前開自白核與事實相符，堪予採信。
二、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無特定交易模式或公定價格可言，故不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，從而販賣毒品之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。職是，本件雖未能具體查證被告欲對外販賣其所分裝毒品之價格為何，惟依被告前揭稀釋、分裝毒品之情事以觀，適足以推認其主觀上確有以此方式賺取毒品價差或量差而藉此獲利之不法意圖，至為明灼。
三、販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，僅於意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用（最高法院90年度台上字第7782號、95年度台上字第5584號判決意旨參照）。本件固據檢察官提出被告使用之0000000000號、0000000000號行動電話門號通訊監察譯文，擬用以證明被告遭警查獲前已有販賣毒品之犯意及管道一節。然法院審諸該等監聽譯文所示通話時間乃自95年3月14日起至93年5月16日止，先於被告購入前開毒品之時間相距幾近1月，尚難積極證明該等監聽譯文與被告1個月後之本件犯行有何關聯。況依該監聽譯文所載對話內容多屬隱晦難明，彼此間亦無相當關涉，實難遽予推認被告係基於營利之意圖始行販入前開毒品。準此，本件被告最初係為供自己施用毒品之目的而向綽號「阿峰」之人販入前開毒品，嗣因另行起意轉賣牟利，始加入葡萄糖粉混合稀釋、再行分裝而成為附表編號⑥至⑪所示第一級毒品海洛因共106包之舉，此外復查無積極證據足資認定被告購入前開毒品之初始，即有營利販賣之意圖，揆諸前揭說明，自應就其所為論以毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，方屬適法。
綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得非法持有、施用及販賣。核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告前因違反毒品危害防制條例、偽造文書等案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、有期徒刑6月確定，由本院裁定應執行有期徒刑1年6月，並接續執行前案殘刑，於94年10月11日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為95年1月9日），嗣因前開假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷足憑，是其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項規定處斷，並依法加重其刑，惟法定刑無期徒刑部分依法不得加重。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第47條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，嗣修正第47條第1項為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，經比較修正前、後關於累犯之規定，僅修正法律用語，新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別，自無新舊法比較之問題，當然應適用現行有效之新法（最高法院95年度台上字第5589、5599、5669、6159號判決參照）。
五、原審依毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書（贅引）、第11條、第47條第1項（漏載第1項），審酌被告係累犯，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因多達106包，及本案查獲稀釋後之毒品實際毒品純質淨重僅有4.05公克，且該等毒品尚未及流入市場或由第三人取得前即遭警查獲，對社會造成之危害亦非甚鉅，被告犯罪後於原審坦認全部犯行、態度良好等一切情狀，量處有期徒刑10年6月，以資懲儆。依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝，而毒品之外包裝有防止毒品裸露，逸出及潮濕之用，並便於攜帶及運輸，其係供運輸毒品所用之物品，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第1288號判決意旨參照）。本件扣案如附表編號⑥至⑪所示第一級毒品海洛因106包（驗後合計淨重35.79公克）、與編號⑫電子磅秤1台及編號⑬吸管10支上殘留之海洛因均係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，另送驗耗費之海洛因既已滅失而不存在，要無再予宣告沒收銷燬之必要。又扣案前開毒品之外包裝（空包裝總重26.67公克）既係被告所有作為包裝毒品之用，另附表編號①夾鏈袋8只、編號⑫電子磅秤及編號⑬吸管10支亦均為被告所有用以分裝前開毒品所用之物，依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收。並敘明其餘扣案物品雖係被告所有、然尚乏積極證據足認其與本件被告前揭意圖販賣而持有第一級毒品之犯行有何相涉，即不予宣告沒收。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國96年2月6日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年2月6日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表：
┌──┬────────────┬─────────────────────┐│編號│查扣物品種類、數量│備註│├──┼────────────┼─────────────────────┤││空夾鏈袋8只│未檢出毒品陽性反應，惟係被告所有、供本件犯││①││罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1││││項沒收│├──┼────────────┼─────────────────────┤│②│自製吸食器1組│核與本件犯罪無涉，不予沒收│├──┼────────────┼─────────────────────┤│③│注射針筒1袋│同上│├──┼────────────┼─────────────────────┤│④│0000000000號行動電話1支│同上│├──┼────────────┼─────────────────────┤│⑤│0000000000號行動電話1支│同上│├──┼────────────┼─────────────────────┤│⑥│驗前毛重0.2公克之第一級│共計106包，經鑑定結果均含有第一級毒品海洛│││毒品海洛因47包│因成分，合計淨重35.79公克（空包裝總重26.6│├──┼────────────┤7公克），毒品部分依毒品危害防制條例第18條││⑦│驗前毛重0.3公克之第一級│第1係前段沒收銷燬之；包裝袋部分依同條例第│││毒品海洛因44包│19條第1項沒收│├──┼────────────┤││⑧│驗前毛重0.4公克之第一級││││毒品海洛因12包││├──┼────────────┤││⑨│驗前毛重0.7公克之第一級││││毒品海洛因1包││├──┼────────────┤││⑩│驗前毛重3.4公克之第一級││││毒品海洛因1包││├──┼────────────┤││⑪│驗前毛重23公克之第一級毒││││品海洛因1包││├──┼────────────┼─────────────────────┤││電子磅秤1台│其上殘留之毒品依毒品危害防制條例第18條第1││⑫││項前段沒收銷燬之；電子磅秤部分依同條例第19││││條第1項予以沒收│├──┼────────────┼─────────────────────┤││塑膠吸管10支│其上殘留之毒品依毒品危害防制條例第18條第1││⑬││項前段沒收銷燬之；塑膠吸管部分依同條例第19││││條第1項予以沒收│├──┼────────────┼─────────────────────┤│⑭│第二級毒品甲基安非他命1│驗前淨重0.14公克、驗後淨重0.12公克，核與本│││包│案無涉，不予沒收│├──┼────────────┼─────────────────────┤│⑮│注射針筒10支│核與本案無涉，不予沒收│├──┼────────────┼─────────────────────┤│⑯│玻璃球吸食器│經鑑定結果呈現第二級毒品甲基安非他命陽性反││││應，核與本案無涉，不予沒收│├──┼────────────┼─────────────────────┤│⑰│塑膠吸管1支（外觀為粉│同上│││紅色吸管一端接橡皮管）││└──┴────────────┴─────────────────────┘