裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1842號刑事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1842號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人李錦臺律師
許清連 律師被告丙○○
現另案於臺灣高雄監獄執行中選任辯護人許清連律師
李錦臺律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國95年8月3日台灣屏東地方法院94年度訴字第396號第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第4909號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品，丙○○處有期徒刑玖年肆月，甲○○處有期徒刑捌年參月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重參點參貳公克，包裝重零點肆貳公克）沒收銷燬之，扣案之BENQ牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡）、夾鏈袋壹大包及壹小包均沒收，未扣案之販毒所得新台幣柒萬陸仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之、未扣案之行動電話壹支（門號為0000000000號，含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。又共同連續販賣第二級毒品，丙○○處有期徒刑柒年伍月，甲○○處有期徒刑柒年貳月。扣案之甲基安非他命拾陸包（驗前毛重叁肆壹點柒公克，驗後毛重叁肆壹點陸公克）沒收銷燬之，扣案之BENQ牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡）、夾鏈袋壹大包及壹小包均沒收，未扣案之販毒所得新台幣貳萬玖仟伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之、未扣案之行動電話壹支（門號為0000000000號，含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。丙○○應執行有期徒刑拾陸年貳月，甲○○應執行有期徒刑拾伍年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重參點參貳公克，包裝重零點肆貳公克）、甲基安非他命拾陸包（驗前毛重叁肆壹點柒公克，驗後毛重叁肆壹點陸公克）均沒收銷燬之，扣案之BENQ牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡）、夾鏈袋壹大包及壹小包均沒收；未扣案之販毒所得合計新台幣拾萬伍仟伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之、未扣案之行動電話壹支（門號為0000000000號，含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事實
一、丙○○（綽號扁仔）與甲○○（綽號蘋果）係同居男女朋友關係，甲○○平日以綽號「爸爸」暱稱丙○○，並由丙○○出資，由甲○○以其名義出面承租坐落屏東縣屏東市○○街○○○巷○號4樓之3之房屋同住。詎丙○○、甲○○均知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條所列之第一級、第二級毒品，不得販賣、持有，其二人竟共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意聯絡，先於不詳時間，由丙○○以不詳代價販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，自民國92年9月25日起至92年10月1日止，以甲○○名義申請而為丙○○出資所有之0000000000號、0000000000號行動電話作為販賣毒品聯絡工具，嗣即由丙○○或甲○○與購毒者以電話聯絡達成買賣毒品合意後，在其上開同居之住處交付以夾鏈袋盛裝之第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命予購毒者（購毒者、購買毒品時間、毒品種類、購買地點、聯絡方式、交易金額等，均詳如附表一所示），而購毒者則依毒品種類及每包不同之重量，交付附表所示之金額給丙○○或甲○○。嗣於92年10月1日下午4時45分許，適有乙○○事先與丙○○、甲○○聯繫，準備在丙○○與甲○○所同居之屏東縣屏東市○○街○○○巷○號4樓之3租屋處，向丙○○、甲○○購買第一級毒品海洛因3,000元時，為警持搜索票在上址當場查獲而未完成交易，並扣得丙○○、甲○○共同持有之第二級毒品安非他命16包（驗前毛重341.7公克，驗後毛重341.6公克），及丙○○所有預備供販賣毒品分裝用之夾鏈袋1小包及1大包，另扣得丙○○施用毒品而與本案販毒無關之安非他命吸食器1組（含過濾器1個）、燈泡7個、製模工具
1組、研磨機1台等物；另在丙○○身上查獲海洛因2包（淨重3.32公克，包裝重0.42公克），及丙○○施用摻有海洛因之香菸1支、非犯罪所得現金新台幣（下同）59,000元，並在甲○○身上查獲供販毒聯絡所用之BENQ牌行動電話1支（門號為0000000000號，含SIM卡）及其平日使用之0000000000號行動電話1支、非犯罪所得現金22,000元等物。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹：證據能力方面
一、按若有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本件關於被告甲○○所申請門號0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法核發實施，有臺灣臺南地方法院檢察署通訊監察書在卷可稽（見警卷第65至66頁），是該通訊監聽譯文取得之合法性無疑，自有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查同案被告丙○○關於被告甲○○部分於警詢中證述，乃審判外之言詞陳述，且檢察官亦未證明其於警詢中之陳述有較可信之特別情形，被告丙○○、甲○○之辯護人對此聲明異議，是同案被告丙○○於警詢中之陳述，就證明構成犯罪之事實即無證據能力。
三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於審判中所述與警詢不符時，如警詢所述具有較可信之特別情況，自仍得為證據。本件證人乙○○於92年10月1日警詢中供稱其於92年9月26日15時許、92年9月28日15時許，曾2次打丙○○使用之0000000000號電話向丙○○購買海洛因2次，每次各2千元，92年10月1日16時45分許查獲當時，亦係與丙○○聯絡好前去購買毒品；惟證人乙○○嗣於95年5月3日原審審理及95年12月26日本院審理時則翻異前詞，供稱是拜託被告買2次，為警查獲時是拿錢欲還被告云云，顯與其警詢中所為陳述不符。查證人乙○○之警詢陳述係為警查獲當日即製作之筆錄，所受外界干擾最少，亦較無其罣礙，對事實之情節應屬記憶猶新，其真實性自較時隔3年餘之審判時陳述為高，且為證明被告犯罪事實所必要，應有證據能力。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人 杜榮昌 於警詢之陳述，及卷附扣押筆錄、扣押物目錄表、行動電話通聯紀錄、0000000000號電話承租人資料、台灣大哥大股份有限公司0000000000號及0000000000號自92年8月9月雙向通聯紀錄及用戶登記資料、遠傳電信股份有限公司0000000000號用戶資料、和信電信股份有限公司0000000000號及0000000000號用戶資料等，係被告以外之人審判外之陳述及書面陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人均已知悉上述傳聞性質，而均未於言詞辯論終結前對該證人審判外之陳述及書面陳述之證據能力表示異議，依上開規定，已擬制同意上開證據均有證據能力；本院復審酌上開證據作成時，並無不當取得或瑕疵之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證據依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
五、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。卷附法務部調查局92年12月23日調科壹字第240002784號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月9日報告編號9311-78號檢驗報告、法務部調查局93年8月24日調科參字第0930034118
0號語音分析暨聲紋鑑定參考資料、法務部調查局94年10月18日調科參字第00000000000聲紋鑑定報告書等，係屬於刑事訴訟法第206條之鑑定報告，乃屬刑事訴訟法第159條第
1項之除外規定（該條立法理由參照），自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○、甲○○均矢口否認有販賣第一級、第二級毒品之犯行，被告丙○○辯稱：我沒有販賣毒品；被告甲○○則辯稱：伊沒有寄藏毒品，亦不知道扣案的東西是何人的云云。於原審被告丙○○辯稱：伊從來沒有賣海洛因或甲基安非他命等毒品給乙○○等人，伊不知道0000000000、0000000000行動電話是誰的手機，伊只有在賭博的時候見過乙○○，當天乙○○是要還賭債等語；被告甲○○則辯稱：92年10月1日是丙○○告訴伊說，乙○○有欠丙○○錢，叫伊過去跟乙○○拿，伊並沒有販賣海洛因給乙○○，伊沒有朋友向丙○○買海洛因，伊沒有賣海洛因、甲基安非他命等語。
惟查：
㈠員警持搜索票於92年10月1日下午4時45分許，在被告丙○
○與甲○○所同居之屏東縣屏東市○○街○○○巷○號4樓之
3租屋處，查扣被告丙○○所有之第二級毒品安非他命16包（驗前毛重341.7公克，驗後毛重341.6公克），夾鏈袋1小包及1大包、製模工具1組、研磨機1台，及供丙○○施用毒品而與本案販毒無關之安非他命吸食器1組（含過濾器
1個）、燈泡7個等物；另在丙○○身上查獲海洛因2包（淨重3.32公克，包裝重0.42公克），及供丙○○施用摻有海洛因之香菸1支、現金新台幣（下同）59,000元，並在被告甲○○身上查獲供販毒聯絡所用之BENQ牌行動電話1支（門號為0000000000，含SIM卡）及其平日使用之0000000000號行動電話1支、現金22,000元等物一情，已據台南縣警察局刑事小隊長即證人 陳志偉 於原審審理時證述明確（見原審卷第185-186頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片22張附於警卷可稽（見警卷第42-59頁）；又扣案之結晶物16包，經送驗結果，確為甲基安非他命（驗前毛重341.7公克，驗後毛重341.6公克，檢驗報告上驗前毛重誤載為241.7公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月9日報告編號9311-78號檢驗報告1份附卷可稽（見原審卷第297頁），而扣案粉末送驗結果確係第一級毒品海洛因無訛，亦有法務部調查局92年12月23日調科壹字第240002784號鑑定通知書可佐（見偵查卷第251頁）。扣案供分裝毒品用之夾鏈袋1大包及1小包堪信為真。
㈡被告丙○○、甲○○確有於如附表一編號1所示之時地，販
賣海洛因予證人乙○○3次，前2次各為2千元已完成交易，第3次3千元，惟未及完成交易即為警查獲之事實，已據證人乙○○於警詢供述：「當時我在該址門口前等丙○○（綽號： 阿扁 ），之前我與丙○○雙方已聯繫好，至他住處向被告「阿扁」購買一級毒品海洛因」、「最近我都向丙○○（綽號阿扁）購買，我之前已向他購買過一級毒品海洛因二次」、「最近我都打他的行動電話0000000000號與他聯繫購買海洛因，我第1次是於92年9月26日下午15時，第2次是92年9月28日下午15時許，均在丙○○租屋處屏東市○○街○○○巷○號4樓之3所購買，每次均以2千元購得1小包海洛因」等語（見警卷第33至34頁），此為證人乙○○為警查獲後當時所製作之筆錄，所受外界人情壓力及干擾最少，其所述真實性自較可信。且依證人乙○○於偵查中證述0000000000號行動電話係伊所使用，伊都用該電話打甲○○的電話，此亦為被告甲○○所供承屬實（見92年偵字第4909號卷第39-40頁，下稱偵查卷），而依證人乙○○上開電話通聯記錄所示，其於92年9月25日22時21分、23時40分、23時57分及92年9月28日2時7分許，確有與被告丙○○所使用之0000000000號電話（登記在甲○○名下）通話之紀錄（見偵查卷第181頁及第187頁），此亦與證人乙○○證述購買毒品時間大致相符。再查本件查獲被告涉有上開犯行，係警方佈線查知被告丙○○、甲○○涉嫌販賣毒品，向台灣屏東地方法院聲請搜索票，至其2人居住之屏東縣屏東市○○街○○○巷○號4樓之3搜索，此有搜索票1紙在卷可佐（見警卷第42頁），適證人乙○○前往該處而一併查獲，並非因證人乙○○之供述始得知線報破獲，則證人乙○○是否指證被告丙○○、甲○○販賣毒品，依法並不能減輕其刑，是證人乙○○自無為邀輕典而為不實指證之必要，其上開證述應屬非虛，堪可採信。
㈢證人乙○○於查獲後移送檢察官複訊時固改稱：是警員要其
咬（供出）丙○○、甲○○販賣毒品等語（見偵查卷第6頁），惟其又供稱：員警說不差其去咬（供出）他們，員警有很多販毒的錄音帶云云（見偵查卷第6頁），則員警既已有被告丙○○嫌販毒之錄音帶，實無要求證人乙○○為不實指認之必要，是其該次供述，顯係避重就輕之詞，且該次係訊後始經具結（見偵查卷第6頁倒屬第2行），自較無可信性。再證人乙○○嗣於92年11月14日偵查中經到庭具結證稱：
（問：你向丙○○買過幾次？）是買海洛因，我向他買過2、3次，第1次時間我忘了，最後1次是案發前一個星期，丙○○綽號叫「阿扁」，也叫「 世明 」，甲○○都叫丙○○「爸爸」，（問：甲○○有無一起販賣毒品？）她知情，我不知道她這樣算不算在賣，但她知道丙○○在賣，我打電話過去是甲○○接的，我在電話中說要3千，這樣甲○○就知道要買3千元的海洛因，電話是甲○○接的，我向甲○○說，她就會告訴丙○○，且是甲○○要我到她的租屋處的等語（見偵查卷第37-38頁），並證述：「92年10月2日庭訊中說在警察局說向丙○○買過2次海洛因部分不實在，是因為被抓到時，丙○○一直拜託我不要害他，但現在我不想被牽扯，所以我今天說的都是實話」等語（見偵查卷第39頁），核與其警詢指述相符。嗣證人乙○○於93年2月16日偵訊時亦證稱：「（問：你到底有無向甲○○、丙○○買過毒品？）點頭」，雖另證稱：伊拿錢給丙○○，隔一、二小時候，丙○○才會拿毒品來，沒有一手交錢一手交貨等語（見偵查卷第220頁），縱證人乙○○此部分對於購買毒品過程之陳述有避重就輕，惟關於確係向丙○○購買海洛因一情，供述仍一致，顯見其警詢所述，應屬實情。
㈣至證人乙○○嗣於原審審理中雖改稱：其以前拜託過甲○○
幫其買毒品，甲○○買來之後，會打電話通知其去拿，其之前沒有向甲○○買過毒品，是拜託甲○○買云云（見原審95年5月3日審判筆錄）。惟證人乙○○坦承認識丙○○、甲○○，其知道丙○○有施用海洛因等語，而甲○○本身並未施用海洛因，此由被告甲○○為警查獲時，所採尿液經送檢驗，結果並無嗎啡、甲基安非他命反應，有臺南縣警察局少年隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表個案名冊、臺南縣衛生局尿液檢驗成績書各1份附卷可證（見原審卷第215-216頁），足認被告甲○○確無施用毒品之事實。而被告甲○○既無施用毒品之惡習，證人乙○○豈有找未施用毒品之甲○○代為購買海洛因之理？且甲○○本身既未施用毒品，自無甘冒違法之風險幫泛泛之交之吸毒者購買毒品之動機？且一般販賣毒品者，為避免被查獲，均與熟識者或經熟識者介紹之人交易，被告甲○○本身未施用毒品，如非從事販賣毒品，豈有比吸毒者更知悉購買毒品之管道之可能？是證人乙○○於原審審理中之證述，明顯不符常理而無可信。另證人乙○○於本院審理時證稱：我曾拜託甲○○買過2、3次毒品海洛因，也拜託丙○○買過2、3次海洛因，這2、3次是與甲○○的重覆，有拿錢給他們，但忘了拿多少，我是打電話請被告幫忙買，有時到他們租屋處，我請被告買海洛因，但不知被告向何人買，我不管是被告他們自己賣給我，或是向別人買等語（見本院卷第66-72頁），亦與證人乙○○於警詢及偵查中之證述有所出入，衡情顯是於被告在庭時有所顧慮所為避就之詞，其上開迴護附和被告之說詞，自不足採，即難以證人乙○○上開證述而為被告有利之認定。
㈤又被告丙○○、甲○○確有以甲○○所申請0000000000號行
動電話為聯洛工具，於如附表一編號2至編號5所示之時地共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實一節（販賣之時間、地點、毒品種類、聯絡方式、金額等均詳如附表一所示），有監聽錄音帶及如附表二所示之譯文、行動電話通聯紀錄、0000000000號電話承租人資料、台灣大哥大股份有限公司0000000000號及0000000000號自92年8月9月雙向通聯紀錄及用戶登記資料、遠傳電信股份有限公司0000000000號用戶資料、和信電信股份有限公司0000000000號及0000000000號用戶資料等附卷可稽（見警卷67-77頁、偵查卷第202-210頁、147-193頁、第133-142頁、原審卷第48-49頁、第50-51頁），且上開監聽錄音帶經原審勘驗結果，對話內容與監聽譯文記載相符，亦有原審勘驗筆錄在卷可證（見原審卷第111頁）。
㈥再依如附表二所示之0000000000號行動電話監聽譯文所示，
被告丙○○、甲○○確有以該電話聯絡及彼此談論販賣毒品情事，雖該對話間無明確交易毒品之種類、數量、地點，惟實務上一般買賣毒品者，為避免被查緝及遭監聽，本即無於電話中明白使用毒品名稱及數量之可能，而均以所謂「暗語」作為交易毒品之語言，是以監聽譯文無明確提及交易毒品之種類或金額，致無法明確聽出交易毒品之種類及金額之情，事所常有，亦無違生活法則及常經驗法則。再被告甲○○雖否認其有說過監聽譯文中所述之內容，惟上開受監聽之電話為0000000000號，該電話承租人為被告甲○○，此據被告甲○○於警詢坦承該電話確為其使用，於本院審理時亦供承0000000000號及0000000000號行動電話均是伊申請的，但是被告丙○○出資，平常有時伊使用，有時丙○○使用等語（見本院卷第122頁），並有該行動電話承租人資料在卷可佐（見警卷第67頁），且依上開監聽譯文顯示，通話對象多次稱呼0000000000號電話使用人之綽號為「蘋果」，而被告甲○○亦坦承其綽號為「蘋果」，並經證人杜榮昌於警訊及證人乙○○於原審審理時證實無訛（見偵查卷第229頁、原審卷第237頁）。又被告丙○○、甲○○固否認監聽之通話為其所言，惟經原審當庭勘驗監聽錄音帶，證實監聽錄音帶監聽譯文編號2、24、25、26、32、33等接聽電話之女子聲音用語、聲調極相似，研判為同一人之可能性頗高，有原審94年11月1日準備程序筆錄可按（見原審卷第125頁），嗣經原審將上開監聽錄音帶送法務部調查局鑑定，雖因背景雜訊因素，不符聲紋鑑定條件，致無法作聲紋鑑定，有法務部調查據94年10月18日調科參字第09400467670號聲紋鑑定報告書附卷可參（見原審卷第116頁）；而被告丙○○在法務部調查局鑑定時，「於聲調採樣過程中採不合作態度，發音不自然，錄音帶內A1男子聲音與丙○○本人聲音相似機率約百分之48，致無法研判是否出自丙○○本人」，亦有法務部調查局93年8月24日調科參字第00000000000鑑定通知書附卷足參（見原審卷第259頁）。然該行動電話之申請人確為被告甲○○，由被告 劉承 出資，平常亦為被告甲○○及丙○○使用，參以被告丙○○於鑑定時故意採不合作態度，為不自然發音，亦見其心虛等情以觀，仍足堪認定該監聽譯文中監察號碼0000000000號行動電話之通話者確為被告甲○○與丙○○無訛。
㈦再依附表二監聽譯文內容所載，其中所提及「一錢鹹的」、
「甜的半台」、「一包葡萄糖」、拿「先生」、「小姐」貨2萬7等暗語，與一般買賣毒品使用之「暗語」相符（最高法院95年度台上字第3893號、94年度台上第4012號判決、台灣高等法院高雄分院95年度上訴第466號判決參照)，且被告甲○○如非買賣毒品，自可使用一般人均能了解之日常生活用語，豈需於電話中使用「暗語」之必要？是被告甲○○應確有如附表一編號2至5所示之販賣海洛因及甲基安非他命犯行至明。況被告甲○○並無施用毒品海洛因或甲基安非他命之習慣，其自不可能亦無必要販入海洛因及甲基安非他命，參以被告甲○○於本院審理中亦自承其為警查獲時與被告丙○○同居在屏東市○○街○○○巷○號4樓之3，其並無工作，以其名義所承租之房屋及申請之行動電話均係由被告丙○○出資等情（見本院卷第122-123頁），顯見被告甲○○並無資力，經濟來源均仰賴丙○○負擔，被告甲○○既未施用毒品，衡情應無購買毒品之管道，而被告丙○○既有施用第一級、第二級毒品，益見被告甲○○販賣毒品之來源，依經驗法則，自係由被告丙○○提供貨源，此亦與證人乙○○於偵查中證述：係伊向被告丙○○購買毒品，打電話過去是甲○○接的等語之情相符，是被告丙○○、甲○○有共同販賣海洛因、甲基安非他命毒品之事實，均堪認定。
㈧又扣案之第2級毒品甲基安非他命共16包（驗前毛重341.7公
克，驗後毛重341.6公克），數量非少，且包裝大小不一，而查獲之空夾鍊袋1小包、1大包（內有為數甚多之空夾鍊袋），經本院勘驗結果：①扣案之大包安非他命有10包，與扣案附於審判筆錄之大型空夾鏈袋相同。②扣案之2小包安非他命，與扣案附於審判筆錄之小型空夾鏈袋相同（見本院卷第123頁、第129頁），顯見上開扣案之空夾鏈應是被告丙○○、甲○○分裝販賣之海洛因及甲基安非他命所用，殆可認定。雖被告丙○○有施用毒品習慣，惟上開扣案之甲基安非他命數量達341公克餘，如被告丙○○僅供自己施用，實不須準備大小不一之空夾鏈袋，也不須將毒品分裝成不同重量之包裝。再一般單純施用毒品之人，為免攜帶不便，且為避免遭警查獲時扣收，遭受慘重損失，一般均少量購買足供短期施用之毒品，然被告丙○○被查獲時之甲基安非他命高達341.7公克，自非單純供己施用而已。另被告丙○○於偵查中坦承其前在擺商展賣內衣褲，生意不好，有時在割檳榔等語，被告甲○○於本院審理時亦坦承無工作，且於原審審理中坦承其身上沒有錢，所以由丙○○幫忙付房租等語，顯見其2人均無固定收入，衡情應資力購買大量毒品囤積供己施用，亦無甘冒為警查獲之風險囤積大量毒品之理。準此，堪認被告應有販賣之意圖，始會持有如此大量之毒品至為明確。
㈨至於被告丙○○、甲○○販賣第一級毒海洛因、第二級毒品
甲基安非他命所得，參照附表一及附表二所示之內容，並以「如有疑議，利益歸於被告」之原則，認定如下：①販賣給乙○○海洛因部分所得4千元（計算式：2次完成交易，各2千元，計4千元，第3次未完成交易，故無所得），②販賣給台南不詳友人海洛因部分（一錢鹹的）所得3萬6千元，③販賣給行動電話0000000000號之使用人部分，計海洛因一錢，所得為3萬6千元（按此部分僅談及購買重量，並未言明金額，惟此部分與附表一編號2部分之交易日期僅差2日，推論其價格尚無變動）；甲基安非他命部分所得2千5百元，④販賣給行動電話0000000000號之使用人部分，計海洛因1包，惟未談及是否已完成交易，以有利被告之考量，認定尚無所得，⑤販賣給行動電話0000000000號之使用人甲基安非他命部分，所得為2萬7千元。故本件被告丙○○、甲○○販賣第一級毒品海洛因所得應為7萬6千元（計算式：2000元＋2000元＋36000元＋36000元＝76000元），販賣第二級毒品甲基安非他命部分所得應為2萬9千5百元（計算式2500元＋27000元＝29500元）。
㈩查販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，
且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣海洛因、甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因、甲基安非他命而獲得具體利潤之金額。然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因或甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因或甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入海洛因及甲基安非他命之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告丙○○、甲○○連續販賣海洛因、甲基安非他命之行為，其主觀上應有營利之意圖，亦可認定。
綜上所述，足見被告丙○○、甲○○上開所辯，顯係畏罪卸
責之詞，不足採信。本件事證明確，被告丙○○、甲○○連續販賣第一級、第二級毒品犯行，均堪以認定。
二、查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
㈠刑法第28條共犯修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪之
行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告與綽號「 丁哥 」者等對於販賣第一級毒品行為有犯意聯絡及行為分擔，屬實行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依刑法第28條，論以共同正犯。
㈡修正前刑法第51條原規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑
，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較修正前、後之規定，修正前刑法第51條第5款較有利於被告。
㈢被告行為後，刑法第56條之連續犯之規定，業已刪除，此刪
除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，茲比較刪除連續犯後之規定，則被告所為多次販賣第一級、第二級毒品之犯行，各均獨立，應各別論罪後併合處罰，自較原刑法以連續犯處斷為重，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條，而論以連續犯一罪）。
㈣被告行為時之刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無
期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，經比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，是修正後之刑法並無較有利於被告。依修正後刑法第
2條第1項之規定，應適用最有利於行為人之法律即行為時法。
三、按毒品危害防制條例第4條所謂之販賣行為，不以販入後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，其犯罪即告完成。次查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。被告丙○○、甲○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給如附表一所示之購毒者，核被告丙○○、甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪。被告丙○○、甲○○販賣第一級毒品、第二級毒品而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○、甲○○就上開販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，被告丙○○、甲○○先後如附表一所示多次販賣第一級毒品、第二級毒品行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係各基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各論以一販賣第一級毒品、第二級毒品罪，並依法加重其刑（惟本案販賣第一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑部分，販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，僅就法定刑其他部分加重之）。被告丙○○、甲○○所犯上開二罪，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。末按毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。查本件被告丙○○、甲○○販賣第一級毒品之犯行次數非多，販賣對象亦僅4人，所得僅76,000元（計算式詳如前述），販賣數量尚少、犯罪所得有限，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害防制條例第4條第
1項之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，是本件被告丙○○、甲○○販賣第一級毒品之犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
四、原審對被告甲○○所為，以寄藏禁藥罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告丙○○、甲○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪，已如前述，原審未予詳查，就被告丙○○部分均為無罪之諭知，就被告甲○○所涉販賣第一級毒品部分為無罪諭知，就被訴販賣第二級毒品部分變更起訴法條改依寄藏禁藥論罪科刑，尚嫌率斷，自有違誤。㈡查證人乙○○之警詢陳述有證據能力，原審遽認證人乙○○警詢所為陳述無證據能力，其採證亦有未洽。被告甲○○上訴意旨否認有寄藏禁藥部分，及檢察官上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，且原審判決亦有上開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告甲○○尚無受有期徒刑之紀錄，被告丙○○則有多次施用毒品前科（不構成累犯），有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑（見本院卷第23-29頁），其明知海洛因、甲基安非他命已公告列為第一、二級毒品，圖一己小利，販賣第一級、第二毒品，並考量被告之生活、家庭狀況、品行、智識程度、販賣之次數、所得利益，暨犯罪所生之危害，及犯罪後否認犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均定其應執行刑。至扣案之海洛因2小包及甲基安非他命16包，分別為第一級、第二級毒品，其上之包裝袋，因與毒品無法析離，參酌法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函，應整體視為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均諭知沒收銷燬之，而送驗時所耗損之毒品既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知；又犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
本件被告共同販賣第一級毒品所得為7萬6千元、共同販賣第二級毒品所得為2萬9千5百元（計算式詳前所述），雖未扣案，仍應依上開法條規定應就上開金額予以宣告連帶沒收，如全部或一部分不能沒收時，以其財產抵償之；另扣案之BENQ牌行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號），為被告所有（被告丙○○出資，被告甲○○名義申請），供販賣毒品聯絡所用之物，應依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收，另扣案之夾鏈袋1大包及1小包，為被告丙○○所有，且為預備供分裝毒品所用之物，應依刑法第38條第
1項第2款規定宣告沒收；另未扣案之行動電話1支（含
SIM卡，門號為0000000000號）亦為被告丙○○所有供聯絡販毒所用之物，應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。至與本案販毒無關之安非他命吸食器1組（含過濾器1個）、燈泡7個、製模工具1組、研磨機1台、摻有海洛因之香菸1支、甲○○平日使用之行動電話（門號0000000000號）1支等物，因無證據證明與本案有何關連性，不予宣告沒收（最高法院92年度台上字5391號判決意旨參照），另於被告丙○○身上查扣之現金59,000元、被告甲○○身上查扣之現金22,000元等，亦無積極證據足認為被告丙○○、甲○○因犯本案販賣毒品所得之財物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第
1項、第19條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第28條、修正前刑法第56條、第51條第5、9款、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年2月6日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年2月6日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬──────┬────┬────┬──────┬───┬───┐│購毒者│購買毒品時間│毒品種類│購買地點│聯絡方式│金額│備註│├───┼──────┼────┼────┼──────┼───┼───┤│編號１│⑴92年9月26│第一級毒│均在屏東│事先以091118│⑴2千│第3次││： 陳炳 │日15時許│品海洛因│縣屏東市│1990號電話與│元│交易未││璋│⑵92年9月28││清寧街13│甲○○使用之│⑵2千│完成，│││日15時許││0巷7號4│0000000000號│元│未取得│││⑶92年10月1││樓之3│電話聯絡│⑶3千│價額│││日16時45分││││元││││││││││├───┼──────┼────┼────┼──────┼───┼───┤│編號２│92年9月25日│第一級毒│不詳│向丙○○購買│海洛因│已交易││：台南│21時26分前│品海洛因│││一錢3│完成，││甲○○│某日││││萬6千│並已取││不詳友│││││元│得交易││人││││││價額（││││││││監聽中││││││││丙○○││││││││提及）│├───┼──────┼────┼────┼──────┼───┼───┤│編號３│92年9月27日│第一級毒│屏東縣屏│事先以092589│海洛因│與前次││：0925│0時42分│品海洛因│東市清寧│9808號電話與│一錢，│交易僅││899808││及第二級│街130巷7│甲○○申請，│安非他│隔2日││電話持││毒品甲基│號4樓之3│與丙○○共用│命2千│，海洛││用人││安非他命││之0000000000│5百元│因價格││││││號電話聯絡││與前次││││││││同為3││││││││萬6千││││││││元--監││││││││聽得││││││││知│├───┼──────┼────┼────┼──────┼───┼───┤│編號４│92年9月28日│第一級毒│屏東縣屏│事先以092503│海洛因│無確切││：0925│0時30分│品海洛因│東市清寧│3566號電話與│1包│證據足││033566│││街130巷7│甲○○使用之││證已完││電話持│││號4樓之3│0000000000號││成交易││用人││││電話聯絡││，故無││││││││所得（││││││││監聽得││││││││知）│├───┼──────┼────┼────┼──────┼───┼───┤│編號５│92年9月28日│第二級毒│屏東縣屏│事先以093649│甲基安│已完成││：0936│1時6分│品甲基安│東市清寧│4807號電話與│非他命│交易（││494807││非他命│街130巷7│甲○○申請，│2萬7│監聽得││電話持│││號4樓之3│與丙○○共用│千元│知）││用人││││之0000000000││││││││號電話聯絡│││││││││││└───┴──────┴────┴────┴──────┴───┴───┘附表二：
╔═╤═════╤═════╤═╤═════╤════════════════════╤═══╗║編│││發│││║║│監察號碼│非監察用戶│話│通話開始│譯文│備註║║│Ａ│Ｂ│方│││║║號│││向│││║╟─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼───╢║１│0000000000│0000000000│打│0000000000│Ｂ喂。Ａ喂，喂，他三萬六給我。Ｂ誰ㄚ？。│偵卷監║║│甲○○名義││出││Ａ你臺南朋友，啊，我拿一錢鹹的給他。Ｂ沒│聽譯文║║│申請，並與││││。Ａ沒，那你趕快回來。│編號２║║│丙○○共用│││││║╟─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼───╢║２│0000000000│0000000000│撥│0000000000│Ａ喂。Ｂ喂，哥仔有在家嗎？Ａ沒有，按怎。│偵卷監║║│以甲○○名││入││Ｂ我要找他，我現在在樓下。Ａ他不在家，回│聽譯文║║│義申請，並││││去，他回去，他去外地啦。Ｂ喔，我要跟他拿│編號║║│與丙○○共││││那個。Ａ要多少，要甜的喔，要拿多少？Ｂ拿│║║│同用以聯絡││││半台。Ａ現在不夠半台。Ｂ沒，你先拿一錢給│║║│購買毒品者││││我。Ａ好啦。│║╟─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼───╢║３│0000000000│0000000000│撥│0000000000│Ａ喂。Ｂ喂，我朋友講要跟你拿二千五。Ａ好│偵卷監║║│（同上）││入││啦。Ｂ丫你要拿下來嗎？Ａ是啦，在外面等，│聽譯文║║│││││不要煩。│編號║║││││││║╟─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼───╢║４│0000000000│0000000000│撥│0000000000│Ａ喂。Ｂ喂，蘋果， 吉仔 講要拿二，你現在有│偵卷監║║│（同上）││入││空嗎？Ａ我現在在家整理當中，你叫他過來拿│聽譯文║║│││││好了。Ｂ這樣喔。Ａ嗯。Ｂ好好。│編號║║││││││║╟─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼───╢║５│0000000000│0000000000│撥│0000000000│Ａ喂。Ｂ那個，三，丫順便拿一包葡萄糖給我│偵卷監║║│（同上）││入││，我在樓下。Ａ你是誰？Ｂ我「 阿吉 」拉。Ａ│聽譯文║║│││││「阿吉」呢，丫你講要拿三，還要一包葡萄糖│編號║║│││││是不是。Ｂ是，是，不用了，我遇到他了（在│║║│││││樓下碰丙○○），Ａ喔，好好。│║╟─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼───╢║６│0000000000│0000000000│撥│0000000000│Ｂ給他用一下，給他用一下，拜託耶。Ａ喔，│偵卷監║║│（同上）││入││好啦。（丙○○直接拿對方電話0000000000打│聽譯文║║│││││上樓叫Ａ男給他止一下）│編號║║││││││║╟─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼───╢║７│0000000000│0000000000│撥│0000000000│Ａ喂。Ｂ喂，蘋果，我要順便拿「先生」我自│偵卷監║║│（同上）││入││己要的，還有「小姐」，我們現在要出發了。│聽譯文║║│││││Ａ現在還沒有「先生」，要晚一點。Ｂ「先生│編號║║│││││」要晚一點喔。Ａ嗯。Ｂ喔，好啦，丫「小姐│║║│││││」，「小姐」，丫要去哪？Ａ丫一樣的地方，│║║│││││要去哪。Ｂ喔，好啦，好啦。│║╟─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼───╢║８│0000000000│0000000000│撥│0000000000│Ａ喂。Ｂ喂，蘋果，我要到了。Ａ喔，你要貨│偵卷監║║│（同上）││入││多少？Ｂ我要貨二萬七好不好？好啦。Ｂ厚。│聽譯文║║││││││編號║║││││││║╚═╧═════╧═════╧═╧═════╧════════════════════╧═══╝