裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第24號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣高雄監獄）指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3225號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第20816號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國82、83年間，因肅清煙毒條例等案件，分別經本院以83年度上訴字第852號判決各判處有期徒刑3年3月、有期徒刑10月、有期徒刑6月，應執行有期徒刑4年2月確定、經臺灣高雄地方法院以83年度訴字第3129號判決判處有期徒刑3年4月確定，上開各罪經接續執行，於86年5月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於90年9月11日保護管束期滿，假釋未被撤銷而視為執行完畢。詎仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於95年8月5日14時許，攜帶其所有客觀上足以危害人之生命身體，依社會通常觀念可供兇器使用之鐵槌、一字起子、美工刀、尖嘴鉗、T字扳手各1支及十字起子2支（分別為紅、綠柄）等工具，行至高雄縣鳳山市○○路與瑞興路口處之鳳山工協共同市場旁之停車場，先以上開T字扳手破壞甲○○所有之車牌號碼00-0000號自小貨車左側車門鎖後（毀損部分未據告訴且亦未提起公訴），進入車內以紅色柄之十字起子拆開方向盤下方之鑰匙底座，再以一字起子轉動鑰匙的底座，使該車引擎發動運轉，腳踩油門欲行駛離開，惟該車有不明原因客觀上無法藉由引擎之作用正常移動，且適為車主甲○○發現前來阻止，致未能得逞。甲○○當場以雙手環抱束縳乙○○脖子之方式逮捕之，詎乙○○為脫免逮捕，則當場以其手肘及頭一再猛力撞擊甲○○之胸部施以強暴行為，企圖掙脫壓制逃離現場，惟經甲○○極力壓制並大聲呼救後，經旁人前來幫忙及報警處理，而當場逮捕乙○○並查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之2分別定有明文。證人即被害人甲○○係被告以外之人，其於警詢中所為之陳述，為審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，而無證據能力，且證人甲○○於警詢及原審法院審理中之證述僅有細節詳簡之差異，其警詢陳述部分與在原審法院中證述堪屬相符，無刑事訴訟法第159條之2之適用，應認證人甲○○於警詢中所為陳述，無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。本件證人甲○○於偵查中基於證人地位經具結後向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據，惟依現階段刑事訴訟法規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法取供，故可信度極高，復為被告乙○○、辯護人及檢察官於審判程序均表明同意作為證據使用，亦查無其他足認該陳述有何顯不可信之情事，則依上開規定，該陳述得作為本案證據。
三、卷附高雄縣政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄各1件、贓證物認領保管單、95年檢總管字第10427號扣押物品清單、95年院總管字第3574號扣押物品清單各1紙，當事人及辯護人於原審及本院準備程序均明示同意引為本案證據，且本院審酌上開文書作成之形式均無瑕疵，復與待證事實具有關聯性等情況，認為適合作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案之鐵槌、一字起子、美工刀、尖嘴鉗、T字扳手各1支及十字起子2支，係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附遭竊車輛及行竊工具照片共6張，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品及照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第
159條第1項規定之適用。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固對其於前揭時、地持上開工具行竊被害人甲○○所有之車號00-0000號自小貨車等情坦認不諱，惟否認已進入車內駕駛座並踩油門欲行離去及準強盜之犯行，辯稱：「我破壞車門後係站在車門旁拆卸方向盤下方鑰匙座底，且脖子因遭被害人緊束，為使其放鬆並掙脫逃跑，才會一直轉動頭並扳開被害人之雙手，未對被害人施加強暴行為」云云。
二、經查：㈠被告就其在上開時、地攜帶鐵槌、一字起子、美工刀、尖嘴
鉗、T字扳手、十字起子等工具，先以T字扳手破壞被害人所有之自小貨車左側車門鎖後，再用紅色柄之十字起子拆開方向盤下方之鑰匙底座，並以一字起子轉動鑰匙的底座，使該車引擎發動等情，業據被告於原審法院審理時供承不諱，核與證人即被害人甲○○於偵查中及原審法院審理中證述「發現被告正在車內破壞方向盤及其下方之電子儀器欲行竊車輛等情」相符，並有贓證物認領保管單1紙及遭竊自小貨車暨竊盜工具照片共6幀附卷可稽，及扣案之鐵槌、一字起子、美工刀、尖嘴鉗、T字扳手各1支及十字起子2支可佐，按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，本件被告於上揭自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。堪認被告上開自白與事實相符，應可採信。又證人甲○○於原審法院審理中明確證述：「我發現被告時，車子已經發動，被告並在車內踩油門欲行離去，我見被告欲自駕駛座下來離去，即徒手抱住被告脖子使之無法逃跑」等語（見原審卷第52、
64、65頁），且被告自承開啟車門後尚以十字起子及一字起子破壞車內方向盤下鑰匙底座及發動引擎，則在此情況下被告既得進入車內以掩人耳目之方法繼續行竊，衡情當無站立車外引人注意之理，足徵證人甲○○證述顯較被告之抗辯為可採，且被告在引擎發動後進一步欲踩油門離開，正符其竊盜車輛之目的，是被告所辯「未坐上駕駛座並踩動油門」云云，顯無足採。再據證人甲○○證稱：「當我看到被告在車上時，車子已經發動，且我車有暗鎖，也被破壞方向盤下的電子儀器。因為我有裝暗鎖，被告有踩油門，但沒有辦法移動，因為齒輪咬死。亦即車子已經發動，被告有踩油門要開走，因為有暗鎖所以無法移動，被告在那邊想辦法讓車子移動。…暗鎖是請保養廠裝的，裝在方向盤下面，要發動一定要開啟暗鎖，要先用手接觸暗鎖的兩個點才可以開啟。當時的暗鎖有破壞。（辯護人問：為何暗鎖有破壞車子卻無法移動？）可能被告有破壞排檔電線所以才無法開動。…」等語（見原審卷第54、55頁），可知證人甲○○就其車輛無法移動之原因究係因有裝置暗鎖，抑或被告在行竊時破壞排檔線路之故，不能為肯切之證述，是辯護人所辯該自小貨車因排檔線在被告行竊時遭剪斷而無法前進移動，雖屬無據，惟就被告當時已發動該車引擎，並踩油門，但無法移動車輛等情，於交互詰問程序中先後經檢察官兩次詰問，則均為肯定、明確之回答（見原審卷第54、65頁），足認被告所竊之自小貨車於當時客觀上已無法藉由其車內引擎之作用而自現場駛離（惟此僅不能透過動力機械作用移動而已，並非絕對不能移動該車，故與不能犯有別，附此敘明），故亦不能以被告發動引擎運轉而認該車已置於其實力支配之下，是認被告竊取該車之犯行僅止於未遂階段。
㈡又被告竊取上開自小貨車之行為僅止於未遂，業如上述，而
被告是否另對前來逮捕之證人當場施以強暴行為，經查，證人甲○○於原審院審理中具結證稱：「我看到我的車上有人，覺得很奇怪，我過去的時候，我就問被告你在做什麼，他說他要把車裝好，當時我看到車子裡面的方向盤及其下面電子儀器都已經壞掉了，我說你在偷我的車子，被告坐在駕駛座整個身體就轉向左手邊過來，他要下來，我叫他不要跑，我當時徒手抱住他的脖子，在那邊扭扯不要讓他掙脫，也順便叫旁邊的人幫忙，旁邊的人以為我們在玩耍，事後才有人過來幫忙捉住被告，是市場的人去報警。被告在扭扯當時沒有攻擊，只有掙脫的意思。我當時有受傷，在扭打的時候有撞到我的胸部，我想沒有大礙就沒有去驗傷。當時被告是緊張，他要全力去掙脫，那時候只有我們兩個人在那邊，離市場人群那邊有30公尺左右，在拉扯當中有撞到，不知道是手或是頭部撞到我的胸部。扭打時被告有拿兇器在手上，事後被我奪下來。車內方向盤及電子儀器被破壞。…我捉住他的脖子，因為他為了要掙脫逃跑，所以用手撞我胸部才內傷。撞幾下沒有辦法計算，因為我捉住他的脖子，他為了要掙脫就一直撞我胸部。事後很痛，因力量很大，所以到警察局的時候，胸部就很痛，隔天的時候更痛。所以我在警察局有跟被告講說，被你撞的胸部很痛。…撞我胸部，左右手也有動、頭也有動。其撞擊不是頭就是手，因為他是用這兩個部位在反抗。力道很大。剛開始是正面雙手的抱住被告，後來開始扭打，之後位置就會變化，但我一直是用雙手抱住被告的脖子，有時候是在被告的背面，有時候在被告的側面。被告就是慢慢蹲下來，一邊掙脫，一邊用手或頭頂撞我。我和被告扭打有好幾分鐘，後來有人來幫忙抱住被告，一直到警察來約有2、30分鐘。…被告撞我的身體，但沒有印象有用手來扳開我的手。」等語綦詳，核與證人甲○○在偵查中所述，及被告自承其因受證人雙手束縛住脖子而求掙脫之情節大致相符，且參以證人於原審法院審理時亦當庭表明願予被告機會，請求從輕量刑，衡情自無設詞誣陷被告之理，其證詞當屬可信。按人之脖子如確被用力束縛，則必影響呼吸困難，造成腦部缺氧窒息，勢必瞬即全身鬆軟無力而癱瘓倒下，茲本件被告雖被證人即被害人甲○○逮捕而遭束縛脖子，但仍能扭打掙脫頂撞，足徵甲○○非極用力束縛被告之脖子，因之身體並未鬆軟癱瘓倒下。證人復稱無印象被告有扳開其手之舉動，其胸部因遭被告以頭或手肘碰撞，其為掙脫所以力量很大，事後感到胸部內傷且益漸疼痛，及證人係一正值壯年、體魄強健之成年男子等情以觀，被告若非尚有以其頭或手肘等身體部位猛力碰撞胸部，而僅係扭動身體以求掙脫證人對其所施束縛，證人衡情應不至在事後感到胸部內傷之痛楚，顯見被告應非僅有消極掙脫之身體舉動而已。被告於本院審理期間亦先後2次具狀表明有誤撞之舉，益徵其係以撞擊逮捕人胸部之手法施暴力於他人，冀求脫免逮捕。至證人所謂「被告在扭扯當時無『攻擊』只有『掙脫』」等語（見原審卷第53頁），惟據證人上開所證被告遭徒手束縳，為求掙脫而以頭或手肘撞擊胸部等情觀之，顯然證人係誤認「為掙脫束縛所為頂撞之暴行即不屬「攻擊」之範疇，加以證人亦證稱被告當時手持之兇器已先遭其奪下，是其益認被告已無對之攻擊之餘地，故證人在對「攻擊」之意涵有所誤解之情形下所為回答，自無足據此憑認被告未有施加強暴之行為。綜上，被告所辯伊脖子因遭證人緊束，為使其放鬆並掙脫逃跑，才會一直轉動頭並扳開證人之手，未對證人施加強暴云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。
㈢綜上所論，被告於攜帶兇器行竊未遂後，為脫免逮捕，復以
其頭或手肘一再猛力撞擊證人胸部而施強暴之犯行，洵堪認定。被告犯準強盜未遂犯行而有攜帶兇器之情形，事證明確，應依法論科。
三、按刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例足資參照），本件被告所持之鐵鎚1支，為金屬材質，尾端部分以塑膠包覆；十字型起子2支、一字型起子1支，均為金屬材質，其柄是壓克力材質；
T字扳手1支為金屬材質，尾端經過加工研磨尖銳；美工刀
1支為一般文具店所販售之美工刀；尖嘴鉗1支，金屬材質，柄以塑膠包覆等情，業經法院當庭勘驗明確，有各該物件扣案並有照片附於警卷可參，若持之用以攻擊人體，顯足以造成傷害，是上開工具於客觀上皆足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，均屬「兇器」無疑。刑法第329條準強盜罪之所謂施強暴或脅迫，只須有此行為即為已足，不以致使人不能抗拒為必要（最高法院74年度台上字第3225號、79年度台上字第500號、92年度台上字第4760號判決意旨參照）。又上開條文所稱之強暴，係指施暴行於人，並不以生傷害結果為必要。而傷害因屬暴行之加重結果，當然包括強暴（最高法院85年度台上字第1859號、89年度台上字第1322號判決意旨參照）。再者，刑法所謂之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年台上字第2772號判例要旨參照）；另刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以刑法第328條第1項之強盜罪，故第330條所謂犯強盜罪，不僅只是指自始犯強盜罪而言，及依刑法第329條以強盜論，亦包括之（最高法院25年上字第6626號判例意旨參照）。本件被告於攜帶兇器行竊自小貨車未遂後，為脫免逮捕，復以其頭或手肘一再猛力撞擊證人胸部，被告此舉已非單純消極掙脫證人對其所加束縳，而屬積極之當場施強暴行為，已如前述，是被告上開對證人所施之暴行，自已該當刑法第329條所謂之強暴行為，此亦不因證人未能提出驗傷證明而影響。是核被告所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，而同時具有同法第321條第1項第3款之情形，應依刑法第33
0條第2項、第1項加重強盜未遂之規定論處。又被告前於
82、83年間，因肅清煙毒條例等案件，分別經本院以83年度上訴字852號判決各判處有期徒刑3年3月、有期徒刑10月、有期徒刑6月，應執行有期徒刑4年2月確定、臺灣高雄地方法院以83年度訴字第3129號判決判處有期徒刑3年4月確定，上開各罪經接續執行，於86年5月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於90年9月11日保護管束期滿，假釋未被撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再者，被告著手於犯罪行為之實行而未得逞，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並與前開加重事由，依刑法第71條第1項規定先加後減之。
刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。其中第25條及第26條未遂犯之規定、第47條累犯之規定，雖經修正，惟關於刑法總則編指示性之法律，僅修正法律用語，新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別，自無新舊法比較之問題，當然應適用現行有效之新法（最高法院95年度台上字第5589、5599、5669、6159號判決參照）。
四、原審依刑法第329條、第330條第1項、第2項、第47條第
1項、第25條第2項、第38條第1項第2款之規定。並審酌被告不思正途獲取財物，竟攜帶兇器竊取他人財物，施加強暴手法以求脫免逮捕，犯罪後仍設詞狡飾其對被害人施加強暴之準強盜犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑5年8月，以資懲儆。扣案之鐵槌、一字起子、美工刀、尖嘴鉗、T字扳手各1支及十字起子2支（分別為紅、綠柄）均為被告所有而攜帶現場之物，其中之T字扳手、一字起子、紅柄十字起子並用以行竊上開自小貨車，業據被告供明在卷，是T字扳手、一字起子、紅柄十字起子各1支均係被告供犯罪所用之物；而其餘鐵槌、綠柄十字起子、美工刀、尖嘴鉗等物，既亦為被告攜帶其行竊現場之工具，衡情亦均係預備供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯準強盜罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國96年2月6日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年2月6日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第329條：
（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條第1項、第2項：
（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。