裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2278號刑事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2278號上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）選任辯護人 陳正達 律師
許惠珠 律師 洪世崇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2186號中華民國95年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第7635號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第三級毒品愷他命貳拾大包（合計毛重壹萬玖仟伍佰玖拾公克，淨重壹萬玖仟壹佰伍拾玖點貳玖公克，純度百分之捌拾捌點叁肆，純質淨重壹萬陸仟玖佰貳拾伍點叁貳公克）、黑色旅行袋貳只、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）均沒收之。
事實
一、甲○○於民國95年3月間某日，受高雄地區年籍不詳名為 謝安順 （或稱 謝旺霖 ）之成年男子委託，前往高雄地區某處代為接運2袋裝有第三級毒品愷他命（共20大包，毛重19590公克）之黑色旅行袋，謝安順並允諾事成之後將給予甲○○每包新台幣（下同）5000元之代價為報酬。甲○○明知愷他命為屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得製造、運輸、販賣，竟與謝安順、姓名年籍不詳身穿黑衣之成年男子3人基於共同運輸第三級毒品之犯意聯絡，先由謝安順於95年3月7日間某時撥打甲○○所使用0000000000號之行動電話，囑其於95年3月8日中午，先至高雄市苓洲國小附近之牛肉麵店前向2名姓名年籍不詳之成年男子接運上 開愷 他命後，再至高雄市○○路、新光路口交付，以免洩漏行藏，復於95年3月8日中午11時35分許，由該身穿黑衣之成年男子以公共電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，囑其至高雄市苓洲國小附近之牛肉麵店前會面接運上開毒品，並由甲○○單獨負責運輸上開毒品至高雄自強路與新光路口。嗣甲○○於95年3月8日某時許，先將其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車停放於謝安順所指定之高雄市○○路與新光路口附近停車場，再於同日下午1時許到該牛肉麵店附近與該身穿黑衣之成年男子會面後，由已在高雄市苓洲國小等待甲○○之2名姓名年籍不詳之成年男子攜帶2袋黑色旅行袋，內以塑膠袋裝之第三級毒品愷他命20大包（合計毛重19590公克，淨重19159.29公克，純度88.34%，純質淨重16925.32公克），置於一部計程車中，該等待甲○○之2名成年男子於交付上開毒品後即離去，甲○○與該身穿黑衣之成年男子即搭乘該載有2袋毒品之計程車運輸離去，該身穿黑衣之成年男子並於中途下車，而由甲○○單獨搭計程車運輸上開毒品返回其停放8W-9681號自用小客車之停車場，甲○○並將上開裝有愷他命之2袋黑色旅行袋放於其所駕駛之上開自小客車後座，復開車至高雄新光路與自強路口停於路旁停車格，停妥後即徒步前往附近某處咖啡店內監視車輛附近之情形，或徒步在附近監看，於等候約30分鐘後，在甲○○起身前往其所駕駛之自用小客車，打開車門欲駕駛其自用小客車離去時，為法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）及臺南縣政府警察局少年隊所組成專案小組成員當場查獲，並扣得上揭謝安順所有2只黑色旅行袋、其內以塑膠袋包裝之第三級毒品愷他命20大包、及其所有供聯絡運輸毒品所用之0000000000號行動電話（含SIM卡）1支。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組及臺南縣政府警察局移送高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件卷附搜索扣押筆錄、逮捕通知書、和信電訊股份有限公司95年10月31日函、雙向通聯紀錄查詢回覆表及電話查詢表各1份，經原審及本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人均已知悉上述文書之傳聞性質，而均未於言詞辯論終結前對該等文書之證據能力表示異議，依上開規定，已擬制同意上開證據均有證據能力；本院復審酌上開文書作成時，並無不當取得或瑕疵之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證據依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。卷附法務部調查局95年4月19日調科壹字第09522212040號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年7月18日報告編號0000-000號檢驗報告，為檢察官及法官選任之鑑定人，係屬於刑事訴訟法第206條之鑑定報告，乃屬刑事訴訟法第159條第1項之除外規定（該條立法理由參照），自有證據能力。
貳、論罪科刑部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）對於上開犯罪事實於本院審理時坦承不諱，經查：
㈠被告於95年3月8日下午2時20分經南部地區機動工作組在
高雄市○○路○○路交岔口之新光路停車格查獲逮捕，扣得其所有號碼0000000000之行動電1支，並在其停放於旁、車牌號碼00-0000號自用小客車內查獲2只黑色旅行袋，內以塑膠袋裝有疑似K他命白色粉末20大包，此有搜索扣押筆錄、逮捕通知書、現場查獲照片8紙在卷可憑（見警卷第5-8頁、第18-21頁），又查獲之該20包白色粉末，經以氣相層析及質譜分析鑑驗結果，確為含有第三級毒品愷他命成分無誤，有法務部調查局95年4月19日調科壹字第9522212040號檢驗通知書在卷可考【見95年度偵字第15630號卷（下稱偵查卷）第4-9頁】，並有第三級毒品愷他命20大包（總淨重19159.29公克，空包裝總重319.41公克，純度88.34％）足證（見原審卷第48頁95院總管2748號），復有被告所有0000000000之行動電話及SIM卡、上開2只黑色旅行袋等扣案可稽。
㈡證人即本案查獲被告之調查局人員 謝佳宏 於原審審理時證稱
：本案係長期監控被告，在監聽過程中，被告曾數次在電話中談到錢或借錢之內容，但沒有看到被告有實際借貸之行為，且伊因現譯台聽到被告在電話中談及「牛肉麵前面那個」，依據長期監控被告行蹤而得知被告會至苓洲國小附近之牛肉麵店旁進行毒品之交易，而伊等至現場埋伏時，出現2名男子各提1個黑色袋子在現場等待，被告嗣後到達時，復有身穿黑衣之第3名男子出現在現場與被告碰面，而原在現場等候之該2名男子與被告2人會面後即將2個黑色袋子放入
1部計程車內，被告與該身穿黑衣之第3人隨即坐上該計程車，身穿黑衣之男子半途下車，被告及2個黑色袋子則仍將該計程車上，伊等跟隨被告返回其車牌號碼00-0000號車輛停車處，發現並將2個黑色袋子放在該車內，隨即將車開到被告被逮捕時之地點（自強路、新光路附近）停車，被告下車後在附近咖啡店朝車子看，並走路到附近繞一圈，一直監控自己之車子，至少30分鐘後，被告再度回到車門欲將8W-9681號車輛開走時，伊等因恐毒品跟丟，即上前逮捕被告等語（見原審卷第105-107頁、101頁）。另據證人即整合本案查緝行動之調查局人員 吳東原 於原審證稱：被告平時並無從事放款業務，但於該監聽譯文中出現「看到他們若有人要向你借錢還是什麼的」，因而根據多年緝毒經驗，研判被告要進行毒品交易、被告於本案中負責接運、運輸毒品之角色等語（見原審卷第103頁），輔以於95年3月8日上午11時35分之監聽譯文中，有一男子以號碼00-0000000之公共電話撥打被告所有號碼0000000000之行動電話談及「你就『牛肉麵』的前面那啦！」及「我沒要跟你過去啦！」，復於同日中午12時17分與許，由該男子再度撥打被告行動電話談及「你過來啦！我在那啦」等情，有該監聽譯文、通訊監察書附卷可考（見原審卷第58-60頁），且參以被告於被查獲逮捕時，亦無多餘現金被扣押，有上開扣押筆錄附卷可憑，足認上開撥打被告行動電話之人即為在牛肉麵店前與被告會面之黑衣男子，並以借錢為名義，作為掩飾聯繫運輸毒品之犯行無疑。被告於原審雖辯稱該監聽譯文係謝安順所撥打，惟被告於偵查中已供稱謝安順是以大陸電話撥打伊之手機等語（見偵查卷第26頁），且於原審審理時亦稱（查獲當日）謝安順說趕不及與伊見面等語（見原審卷第13頁），是謝安順即不可能在台灣之公共電話撥打行動電話予被告，甚至與被告一同在高雄市苓洲國小出現，故被告於原審辯稱上開監聽譯文為伊與謝安順之對話，顯不可採。
㈢綜上所述，被告之自白已有相當證據足以補強，且核與事實
相符，應堪採信。從而，被告與該身穿黑衣之成年男子接受該2名不詳姓名之成年男子交付2只裝有第三級毒品愷他命之黑色旅行袋並搭車運輸離去後，即已成立運輸第三級毒品愷他命之行為至明。本件事證明確，被告上開犯行應堪認定。
二、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法運輸、持有之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品愷他命罪。
被告將上開毒品自高雄市苓洲國小運輸至自強路、新光路口附近，已屬運輸既遂，起訴書犯罪事實欄認被告尚未起運，顯有誤會，然已經公訴人於95年7月20日具狀補充更正，附此敘明。被告與謝安順及穿黑衣之成年男子就上開運輸第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後刑法第28條共同正犯之規定亦經修正，然以被告與謝安順及穿黑衣之成年男子基於共同犯罪聯絡並已著手實行犯罪而言，適用修正前後規定並無不同，故無比較新舊法之問題，應逕依修正後之刑法第28條論處（最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟刑罰之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法院裁量權，但此項裁量權之行使，並非漫無標準，仍應依刑法第57條所列各款規定事項，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，使罪刑均衡，輕重得宜。查被告於原審就本件犯行固矢口否認，且數度更改辯詞，原審因認被告毫無悔意，犯後態度不佳，然被告於本院準備程序及審理時，對上開犯行已坦承不諱，並表示後悔之意。被告上訴意旨原否認犯罪固無理由，惟原審就被告於本院坦承犯行之犯後態度未及審酌，亦有未洽，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告所運輸毒品之數量總淨重19159.29公克（約20公斤），純度88.34％，數量龐大、質量精純，如流落市面，嚴重危害國民健康，對於社會所生危害甚大，由被告僅以暗語與他人聯繫，即知悉接運毒品之地點及內容，顯參與本件運輸毒品之犯行甚深，惡性非輕，及其犯後於本院坦承犯行，已有悔意，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案第三級毒品愷他命20大包（總淨重19159.29公克，空包裝總重319.41公克，純度
88.34％），為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收（最高法院95年度台上字第5252號判決、95年度台上字第4358號判決意旨參照）。又殘留第三級毒品愷他命之包裝塑膠袋與其上殘留之殘留第三級毒品愷他命已無從完全析離，且無析離實益，應視同違禁物，一併宣告沒收。又黑色旅行袋（2008字樣）1只殘留第三級毒品愷他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000-000檢驗報告附卷可憑（見原審卷第54頁），亦應視同違禁物，併宣告沒收。
另黑色旅行袋（ZichChie藍色字樣）1只，並無第三級毒品愷他命陽性反應，有上開醫院0000-000檢驗報告在卷可稽（見原審卷第55頁），惟此係被告供犯罪所用之物，且為共犯謝安順所有，另扣案0000000000之行動電話1支及SIM卡
1張為被告供聯繫運輸毒品所用，且為被告所有，均經被告供述在卷，且有和信電訊股份有限公司函覆在卷可憑（見原審卷第45頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，而鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。至被告犯本件毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品愷他命罪之代價10萬元，因尚未收取，並無所得，已據被告供述明確，自無從依法予以沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知謝安順購買第三級毒品愷他
命，係意圖營利而販賣之用，竟基於幫助販賣第三級毒品之犯意，而應允代為販入愷他命，因認牽連涉犯販賣第三級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例亦已明揭其旨。
㈢訊據被告否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：這部分我
沒參與，亦無犯罪等語。經查：證人吳東原於原審審理時證稱：本案被告係擔任接運、運輸毒品之角色等語（見原審卷第103頁），證人謝佳宏亦於原審審理時亦證述，被告角色只是將東西接到一個點及運送予需要之他人，並沒有直接監聽到被告是直接販賣等語（見原審卷第111頁），而證人蔡佳宏亦未證述被告有將金錢交付給該2名持黑色行李袋之男子之情；另由上開監聽譯文內容亦無從認定被告係有應允販入第三級毒品愷他命之情，且依據卷內資料亦查無謝安順有何販賣第三級毒品之事實，是尚無法以被告運輸第三級毒品愷他命，即進而推斷其有販賣第三級毒品之行為。此外，復查無其他事實足以證明被告有營利意圖，故尚無法證明被告有販賣第三級毒品之犯行，原應諭知無罪判決，惟公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年2月6日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年2月6日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。