裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3128號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3128號上訴人即被告 廖建盛 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1852號，中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第4378號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖建盛前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院少年法庭裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，嗣經臺灣板橋地方法院少年法庭裁定不付審理，並於同日釋放出所，復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經臺灣板橋地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年7月28日觀護期滿視為強制戒治執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處應執行1年2月確定。另因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，嗣經本院判決駁回上訴確定，並於99年6月30日縮刑期滿執行完畢（本件構成累犯）。詎其猶不知悔改，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪經法院判刑確定，竟又基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於100年6月19日凌晨零時40分為警採尿前回溯26小時內之某時，在新北市中和區某公共廁所內以將海洛因用水稀釋後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於100年6月16日中午某時許，在新北市中和區錦和國小附近之運動公園廁所內以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於100年6月18日晚上8時35分許在新北市○○區○○路○○○巷口為警盤查，扣得其所有預備供施用海洛因之用白糖1包，並經其同意後採集其尿液驗驗，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告廖建盛（以下簡稱被告）對於坦承不諱，而被告經警採尿送台灣檢驗科技股份有限公司，以EIA酵素免疫分析法篩檢、GC/MS氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司100年7月5日出具之濫用藥物檢驗報告、姓名及尿液代碼對照表各1紙在卷可參（見偵查卷第65頁、第66頁）。復按：
海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函釋明在案。而甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。而前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS（氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該
方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。準此被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，復有白糖一包扣案供佐，足認被告前揭自白應與事實相符而堪採憑。被告前因施用毒品經本院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，於89年7月28日執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定，又於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按。其於前次強制戒治執行完畢釋放後，5年內因犯施用毒品罪經法院判刑確定，而再犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告施用海洛因、甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。又被告有如前述刑事科刑及執行情形，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告本案事證明確，因之適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經強制戒治及刑事科刑執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別二罪分別量處被告有期徒刑10月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月，並說明扣案白色結晶1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，未檢出毒品成分，有該中心毒品鑑定書1份在卷可查（見偵查卷第67頁），惟依被告於原審審理中之供述，上開結晶物係白糖，乃被告預備用以摻和稀釋施用海洛因之物，且為被告所有（見原審卷第29頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨初則以其上述犯罪係同時所為等語置辯，嗣則求以輕判，於法均無可採，任意以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國100年11月30日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官林銓正以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官張淨卿中華民國100年12月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。