裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第2532號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第2532號
上訴人即被告 葉燕琴 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第2547號，中華民國100年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院100年度偵字第12062號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉燕琴前於民國（下同）94年間，因賭博案件，經臺灣板橋地方法院95年度簡字第542號判決判處有期徒刑4月確定，於95年6月23日徒刑易科罰金執行完畢。又於98年間，陸續因犯賭博案件，分別經臺灣板橋地方法院98年度簡字第7327號、98年度簡字第9157號判決各判處有期徒刑4月確定，嗣上開2罪經定其應執行刑有期徒刑7月確定後，於99年5月19日徒刑易科罰金執行完畢。詎葉燕琴猶不知悔改，竟基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於100年4月26日下午3時許，提供其所承租，位於新北市○○區○○路○○巷○號之租屋處作為賭博場所，及其所有之麻將、骰子及牌尺等為賭具，供不特定賭客賭博財物，並約定前來之賭客如有人自摸或胡牌，則可向其他3家或放槍者收取新臺幣（下同）150元賭資，以此方式決定輸贏，而每「將」第1位自摸者須交付
100元予葉燕琴，葉燕琴便以此方式，賺取抽頭金牟利。嗣於同日下午5時許，為警於上址當場查獲 陳玉蘭 、 王素梅 、 蕭美華 、 鄭勝芳 等4名賭客在上址賭博財物，並當場扣得麻將牌1副、牌尺4支、搬風骰子1顆、骰子3顆、置於桌面之抽頭金100元，及賭資共計1,450元（賭客及賭資部分均已另移由有權機關依社會秩序維護法處置）。
二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告均表示無意見，且未於言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據，合先說明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告葉燕琴於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱在卷（見偵查卷第7至9頁、第44至45頁及本院卷100年11月16日審判程序筆錄第5頁），依被告葉燕琴於警詢時自承：現場查扣物品除了賭資外，其餘抽頭金100元、麻將、骰子、牌尺等物都是我葉燕琴本人的。警方查獲當時王素梅、陳玉蘭、鄭勝芳及蕭美華4人在賭博財物。「新北市○○區○○路○○巷○號」是我自100年4月初向林先生承租的，我提供場地給他們，他們會自己找牌友去房間內對賭財物，至於賭博方式是由他們自行規定，他們是以麻將牌為賭具，自摸及胡牌都是150元，自摸可向其他3家收錢，胡牌者可向放槍者收錢，自摸第1次拿出100元來叫我去買飲料涼水，1將抽到100元就不用再抽頭了。王素梅等4人是從當日下午3時左右開始在此參與賭博，現場抽頭者是我葉燕琴等語，嗣於偵查中自承：查獲地點是我的租屋處，他們會拿麻將出來打，1強會給我100元叫我去買飲料等等，都是我自己在處理。（問：妳提供場所讓他人打麻將，然後還有抽頭，這樣是聚眾賭博罪，補充？）我承認賭博罪嫌等語，核與證人即經員警查獲之賭客陳玉蘭、王素梅、蕭美華、鄭勝芳等人分別於警詢時供述如何於被告上址租屋處以麻將賭博，輸贏計算則為胡牌者可向放沖者收取150元賭資，另由第1位自摸者支付100元予被告葉燕琴等情大致相符（見偵查卷第11至14頁、第15至16頁、第17至18頁、第19至20頁），復有扣案之麻將牌1副、骰子3顆、牌尺4支、抽頭金100元及賭資1450元等物可佐，堪認被告上揭自白與事實相符。至員警於現場扣得之100元抽頭金，證人鄭勝芳、陳玉蘭、王素梅雖稱係欲交與被告購買飲料所用（見偵查卷第12頁、第17頁背面、第19頁背面），被告於原審法院審理時亦執此否認有營利之意圖，惟被告與前來其住處以麻將賭博之賭客既事先約定，且按各將依次累計，而賭客亦未要求被告須將購物後所剩金額再行退回，則無論結存多寡，當均會歸於被告所有，該等抽頭金實與賭資參與之狀況存有連動之明顯對價關係甚明，被告憑此認知而違犯本案，其顯然有營利之意圖甚明，至被告究可獲得若干盈餘，獲得盈餘之多寡，是否欲藉此法牟得利益以維生計，均與圖利要件之成罪判斷不生影響。而被告既坦承每將均有抽頭100元之事實，嗣亦坦承上揭賭博犯行，表示認罪，並有上開事證可佐，是被告犯行已臻明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告葉燕琴所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之聚眾賭博罪。被告以一行為觸犯前開兩罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。查被告有犯罪事實欄所載之犯罪、科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告上述犯行，事證明確，援引刑法第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，被告意圖營利而提供賭博場所聚眾賭博，有害社會秩序，惟因而所得之利益非鉅，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，復以扣案之麻將牌1副、牌尺4支、搬風骰子1顆及骰子3顆，為被告所有供犯本案所用之物，此據被告供承在卷，另經警扣得之抽頭金100元部分，係被告因犯本件賭博罪所得之物，爰各依刑法第38條第1項第2款、第3款規定分別沒收之，併於判決理由內敘明，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：本案在被告居所以麻將為賭具之賭博行為，性質上屬於暫時娛樂，與刑法所定之賭博罪，尚屬有間，況被告一將僅收取區區之100元，亦難認有營利之意圖。而被告前雖曾因賭博罪受徒刑之判決，惟已知所警惕，懇請就量刑部分從輕發落云云。惟查：被告基於營利之意圖，供給賭博場所及聚眾賭博等情，業已詳如上述，此被告嗣於本院審理時亦坦承犯行，表示認罪在案。另按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已詳敘審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，於法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，並說明被告前即曾因多次提供個人住處予他人以麻將方式賭博財物，並由其按圈收取抽頭金，而連續犯意圖營利供給賭博場所罪，經臺灣板橋地方法院95年度簡字第542號判決判處有期徒刑4月確定在案，復又陸續因犯賭博案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第7327號、第9157號判決各判處有期徒刑4月確定在案，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告顯然素行不佳，且未思悔改，因而判處有期徒刑6月，其量刑尚屬妥適，是被告上訴意旨，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國100年11月30日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官黃斯偉法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官何仁崴中華民國100年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。