裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1606號刑事判決
裁判日期：民國102年09月25日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1606號上訴人即被告 黃文政 選任辯護人 洪士淵 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第1012號，中華民國102年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22246號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃文政與 古金富 （業經原審判決攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑3年10月確定）於民國（下同）101年11月4日凌晨零時許，先在古金富桃園縣平鎮市○○街○○○號4樓住處謀議後，共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，2人均戴手套、口罩及安全帽，由古金富於黃文政住處路邊撿拾客觀上足以對人生命、身體構成危險性，足供作為兇器使用之廢棄桌腳1支，由黃文政以口罩、輕便雨衣遮蔽車牌後，騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載古金富，於當日凌晨2時26分許，抵達桃園縣○○鄉○○○路○○號「優果檳榔攤」，古金富即持該廢棄桌腳，黃文政尾隨在後進入店內，旋由古金富持該廢棄桌腳砸毀店內冰櫃玻璃（毀損部分未據告訴），以此強暴方式至使當時在場店員 陳愛鳳 心生畏懼而不能抗拒，並因驚恐而隨即衝出店外，黃文政則於同時間拿取檳榔櫥抽屜內現金共計新臺幣（下同）7,000元（均為百元鈔），以此分工方式強盜財物得手，古金富並於離去之際再砸毀檳榔櫥玻璃櫃（毀損部分未據告訴），再由黃文政騎乘前開機車搭載古金富逃逸，沿途並將作案使用之廢棄桌腳、手套、口罩、輕便雨衣等丟棄路旁，待返回古金富住處後，2人朋分犯罪所得，各得款3,500元。嗣經陳愛鳳報警後，為警調閱優果檳榔攤及路口監視器錄影畫面後循線查獲，並在古金富住處於古金富身上扣得花用後剩餘贓款1,100元，在黃文政桃園縣大園鄉○○村0鄰0000000號住處於黃文政身上扣得贓款3,500元。
二、案經優果檳榔攤老闆 張藝騰 訴由桃園縣政府警察局大園分局（下稱大園分局）報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告及辯護人於本院準備程序，明示同意作為證據，且於本院言詞辯論終結時，不爭執該等卷證之證據能力。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。
二、次按卷附案發現場監視錄影翻拍照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場實況，在內容上具一致性，並非供述證據，不適用傳聞法則，檢察官、辯護人及被告亦不爭執其證據能力，是前開照片應具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，除上訴人即被告黃文政否認係基於強盜之意思，而是基於搶奪犯意為之外，業據被告黃文政迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白不諱（見偵卷第6至9、59至
61、90至91、96至97頁，原審訴卷第11至13頁、第45頁背面、第52頁背面至53頁，本院卷第73頁），核與證人即優果檳榔攤老闆張藝騰、店員陳愛鳳等人證述之情節相符（見偵卷第21至22、24至25、82至83頁，原審訴卷第157至161頁），復有大園分局大園派出所扣押物品（清冊）目錄表、贓物領據、刑案現場照片、路口監視器畫面翻拍照片、優果檳榔攤監視錄影畫面翻拍照片、原審及本院勘驗上開優果檳榔攤監視錄影畫面之勘驗結果等在卷可稽（見偵卷第29、33至34、43至50頁，原審訴卷第68至126頁、129至130頁，本院卷第54頁背面），足認被告黃文政任意性自白部分確與事實相符。
二、至被告黃文政之辯護人雖為其辯稱：證人陳愛鳳一見被告二人隨即逃離，被告與古金富並未直接對陳愛鳳為任何言語恐嚇或肢體暴力，亦未阻攔證人陳愛鳳逃離現場，被告與古金富係趁證人不及防備搶走店內財物，且證人係俟被告離去後回店檢視始發現店內櫃台現金遭取走，證人支配財物之意志與人身自由並未受被告之直接壓制，此與加重強盜罪之構成要件不符，應論以加重搶奪罪云云（見偵卷第93頁背面至94頁，原審訴卷第46、48至49頁、本院卷第73頁背面）。
三、惟按：搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。強盜罪之所謂「不能抗拒」，祇須行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，暴力縱未與被害人身體接觸，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院101年台上字第492、3343號、94年度台上字第2266號、73年度台上字第2304號判決意旨參照）。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責(最高法院100年台上字第5773號判決參照)。經查：
(一)證人即被害人陳愛鳳於偵查中結證稱：被告2人衝進來伊很害怕，不知道該怎麼辦，伊無法反抗他們，就往店外衝出去等語（見偵卷第83頁），於原審審理時結證稱：伊覺得很害怕，沒有辦法反抗，所以就跑出去。因為他們是二名年輕男子，而且有攜帶棍棒，看到較瘦歹徒拿木棍進來敲冰箱門以後，雙手捧著下巴，長聲尖叫，跑出門外，當時很驚恐。伊當時有想到店內財物，但是沒有辦法，不管兩名歹徒如何毀損店內物品，有無掠奪店內及伊個人財物，伊都沒有想過要抵抗，因為伊覺得沒有辦法抵抗。如果歹徒在裡面很久的話，伊會想去看路邊有什麼人經過，請路人幫忙，也會想要報警，但是伊自己不會進去制止他們，因為伊覺得伊沒有辦法制止他們，伊也不敢進去，伊跑出去是因為怕自己受到傷害等語（見原審訴卷第159至161頁）。又警方所提出之優果檳榔攤監視錄影畫面翻拍照片，經原審、本院勘驗結果顯示：「被告古金富頭戴安全帽、臉戴口罩、雙手戴手套，以右手持木棒衝入店裡接著走到冰箱前，證人陳愛鳳受驚放下檳榔雙手扶臉長聲尖叫，被告古金富雙手持木棒敲破冰箱中間的玻璃門（敲擊1次），再敲破冰箱左邊的玻璃門（敲擊1次），同時被告黃文政亦頭戴安全帽、臉戴口罩、雙手戴手套進入店裡走向桌邊，以右手拉開抽屜」(原審卷第129頁反面、本院卷第54頁反面、第55頁)。可知，共同被告古金富甫進檳榔攤，旋即持木棒敲破冰箱中間及左邊的玻璃門，被告亦進入該攤位，被害人陳愛鳳見狀，驚恐不已，隨即起身邊尖叫邊迅速往外跑出。則以被告與古金富均為年輕男子，身強體健，且被告黃文政身形粗壯，二人於案發時，均頭戴安全帽、臉戴口罩、雙手戴手套，在深夜時，忽闖進前揭檳榔攤內，由共同被告古金富手持質地堅硬之木質廢棄桌腳砸毀冰櫃玻璃，就當時之情形，予以客觀之判斷，一般人在同一情況下，其意思自由會因此受壓制，使精神上處於不能抗拒之程度，蓋如不曲從或逃離，古金富之木棍可能加諸己身，而受不可測之傷害。又本件雖僅有古金富持木棍砸店，被告並無施暴行為，只有打開收銀機拿錢之行為，惟此係二人分工之結果，依上開說明，被告亦應同負責任，從而，被告與共同被告古金富確有共同為強暴至使不能抗拒之行為。
(二)再者，共同被告古金富於偵查中供稱：下車時黃文政不知何故沒把大鎖拿下車等語（見偵卷第60頁），亦核與被告黃文政偵查中供稱：伊沒有把大鎖拿下車，是因為下車地點可以直接看到店內只有一名女店員，伊想兩個大男生還有一個拿球棒這樣就夠，不需大鎖了等語（見偵卷第60頁）相符。是可推知被告與古金富原約定由被告黃文政攜帶大鎖，古金富則持木棍進入店內，因被告黃文政於作案前已觀察案發現場狀況，認為當場僅有被害人陳愛鳳一人在場，伊為一弱質女子，應該無法抵抗，並無再攜帶大鎖入內作為恫嚇之工具之必要。又被告於本院供稱：我們的目的是要砸店，由我動手拿錢，因為古金富一直跟我求說他沒有錢養家，而且他小孩也快生了等語（見本院卷第73頁）。 益徵 被告與古金富在作案前，本即共謀以手持木棒、大鎖砸店等方式威嚇店員，進而取得檳榔攤之財物，是被告與古金富確有強盜之犯意。至被告與辯護人辯稱，證人支配財物之意志與人身自由並未受被告之直接壓制，故非強盜云云，惟如前所述，被告與古金富於深夜頭戴安全帽、臉戴口罩、雙手戴手套，闖進前揭檳榔攤內，並由共同被告古金富手持質地堅硬之棍砸毀冰櫃玻璃，已足以震懾被害人，且已然使證人陳愛鳳精神上處於不能抗拒之程度，縱令被害人實際無抗拒行為，暴力縱未與被害人身體接觸，揆諸前揭說明，仍該當強暴至使不能抗拒之要件。至被害人陳愛鳳於原審固稱：他們進來就砸店，我就想到他們是跟老闆有仇，後來進來看到錢不見了，才知道他們是來搶錢的等語(原審卷第160頁)，辯護人據此主張：可見被告等砸店的目的，並非壓制被害人之意志，優果檳榔攤抽屜未上鎖，而使被告黃文政有機會取走櫃檯現金，乃偶然之情況云云。惟此部分之重點，在被告等之施暴行為，是否已達使被害人不能抗拒之程度，而使被告得以乘機取走被害人財物，與被害人主觀上是否知悉被告等二人砸店之目的無涉。被告等之行為意在劫財，顯有不法所有之意圖，且已達使被害人不能抗拒程度，已如上述，自與乘人不備公然掠取之搶奪行為，迥然相異，是辯護人辯稱本件應僅構成加重搶奪云云，洵無可取。
(三)被告另於原審辯稱：本案犯罪動機係因古金富老闆與被害人即優果檳榔攤老闆張藝騰有債務糾紛，伊曾受古金富幫助排解糾紛，難以推辭，方偕同犯案，所得贓款未敢花用云云（見原審訴卷第13頁背面）。惟被害人張藝騰於原審準備程序以被害人立場表示意見時陳稱：希望黃文政能把犯案動機老實交代清楚，黃文政說伊跟古金富的老闆有金錢糾紛，但實際上沒有這回事等語（見原審訴卷第47頁），核與共同被告古金富於原審審理時供稱：伊並沒有講到伊老闆跟檳榔攤老闆有糾紛，這是黃文政自己講的，伊去砸店是因為之前跟店員買檳榔時店員態度不好，所以想要教訓她順便搶錢，伊於原審準備程序會表示本案作案動機是因伊老闆跟檳榔攤老闆有債務糾紛，是附和黃文政的陳述，因為伊想說這件事情主要是伊做的，想要把責任擔下來等語（見原審訴卷第165至166頁）相符。且若本件犯案動機果係因共同被告古金富老闆與被害人張藝騰存有債務糾紛，則被告與古金富若僅單純欲為共同被告古金富老闆出氣，則砸毀店內生財器具即可，毋須強取財物，若係受託代為催討取回款項，則應將取得財物轉交共同被告古金富老闆， 然渠 等並未轉交掠得財物，反而朋分花用，顯見被告黃文政上開所辯非惟與被害人張藝騰陳述、共同被告古金富供述及其之前於偵查中之供述均有不符，亦悖於常情，無可採信。本案犯罪動機，應係劫財，堪以認定。而被告黃文政尚未花用強盜取得之財物，係因於101年11月4日凌晨2時30分許犯案後，於同日上午9時30分許即為警查獲（有大園分局刑事案件移送書在卷可證，見偵卷第2頁），時間倉促，尚未及花用所得財物，應堪認定，其辯稱未敢花用云云，要難採信。
(四)綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。至辯護人雖聲請傳訊古金富為證人，惟古金富經本院傳、拘無著，此有桃園縣政府警察局平鎮分局102年8月21日函檢附之拘票及報告書在卷可佐(本院卷第58頁至61頁)，附此敘明。
四、按強盜罪既將強暴、脅迫使人難以抗列為構成要件之一，犯罪手法當然含有妨害自由、傷害、恐嚇等性質，故犯強盜罪而有前開犯罪手法時，是否多論其他罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察，若強盜犯行業已著手實施，所為強暴、脅迫手法之妨害自由、傷害、恐嚇行為，務須包括在強盜行為之內，無另成立他罪之問題（最高法院92年台上字第2184、3860號判決意旨參照）。本件被告與古金富預先擬訂強盜行為犯罪計畫，本意在抑壓陳愛鳳之抗拒俾利取得財物並逃離現場，故砸店之恐嚇行為本屬強盜行為之手段，應包括在強盜行為之內，不另論罪。再按刑法第321條第1項第3款，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告與古金富作案時所攜帶之木質廢棄桌腳1支，質地堅硬，可供擊破冰櫃與檳榔櫥玻璃，足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，應屬兇器無疑。是核被告黃文政所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。被告與古金富就本案犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
五、復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。又犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬事實審法院得依職權自由裁量、斟酌認定之事項（最高法院101年台上字第5549、5678號判決意旨參照）。查被告黃文政為本案犯行時，年僅20歲，涉世未深、年輕識淺；犯罪時間短促，未對被害人陳愛鳳人身有直接侵害；犯罪後均已與被害人張藝騰、陳愛鳳達成和解，有和解書、原審審判筆錄等附卷可參（見原審訴卷第133、167頁），已取得被害人之宥恕；而本件被告所犯攜帶兇器強盜罪，法定本刑為7年以上有期徒刑，如量處最低法定本刑有期徒刑7年，與其等犯罪情節相較，實屬情輕法重，不無可憫之處，故依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
六、原審詳查後，認被告上開犯行明確，援引刑法第28條、第330條第1項、第59條、第38條第1項第2款規定，並審酌被告黃文政正值青壯，不思以正途謀生，竟恣意強盜他人財物，貪圖不勞而獲，危害社會治安甚重，惡性非輕；強盜所獲財物非鉅；被告已歸還所分得全部財物（3,500元），有贓物認領保管單在卷可考（見偵卷第34頁），並與被害人張藝騰、陳愛鳳達成和解，且已依調解內容給付完畢，而被告於犯案時年僅20歲，血氣方剛，一時失慮而為本案犯行，犯後自為警查獲時起，始終坦承全部犯行，深表悔悟，態度良好；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、國中畢業之智識程度與家庭生活狀況等一切情狀，處有期徒刑3年8月。併敘明未扣案之安全帽，係被告黃文政所有，供犯本件強盜罪所用之物，業據其供陳無誤（見原審訴卷第166頁），惟並無積極證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。又被告黃文政本案犯罪所得為警查扣之贓款3,500元，本非被告所有，且業據員警發還被害人，自不得宣告沒收；被告犯本案之罪所使用之物，包括廢棄桌腳一支、口罩、手套與輕便雨衣等，業於作案後沿途丟棄路旁，業據其供述明確（見偵卷第17頁、原審聲羈卷第9頁），為免將來執行困難，爰不予宣告沒收；另被告作案使用之機車，固屬被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告黃文政供陳在卷（見原審訴卷第12頁），然為日常生活使用之交通工具，並非專供本件犯罪所用之物，又非違禁物，再衡諸上開機車價值甚高、本案所生損害及被告所得利益，認若予沒收，顯不符比例原則，是應無沒收之必要。
七、核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。被告上訴，猶執陳詞，否認強盜犯行，稱其僅負搶奪罪犯行云云，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國102年9月25日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊品璇中華民國102年9月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。