裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2023號刑事判決
裁判日期：民國102年09月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2023號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告彭思綺選任辯護人黃柏承律師
陳俊隆 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第210號，中華民國102年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第8665號、移送併辦案號：同署102年度偵字第3496號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於彭思綺部分撤銷。
彭思綺販賣第三級毒品，共叁罪，各處如附表一應宣告之刑及從刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑伍年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、彭思綺明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣毒品之犯意，自民國101年3月9日起，以「那個」、「兔子」代表愷他命，持用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與欲購買毒品之人聯絡，而於附表一所示之時、地，販賣如附表一所示之第三級毒品愷他命予 陳仁豪 、 林子銘 等人施用。經警對彭思綺所持用上開行動電話聲請實施通訊監察，乃循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局移送移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，檢察官、被告彭思綺及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第31反至32反頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告彭思綺於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第42反、69反頁），核與證人陳仁豪、林子銘於警詢、偵訊中證述之情節（見偵8665卷第59正反、79至
80、84、101至102頁）相符，並有被告彭思綺所持用0000000000號行動電話，分別與證人陳仁豪所持用0000000000號、及證人林子銘所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳如附表二所列，參偵8665卷第69、94至95頁）、桃園縣政府警察局大園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各
2件、通訊監察書、證人林子銘之尿液檢體監管紀錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及尿液初步鑑驗報告 呈愷 他命陽性反應（見偵8665卷第14至16、18至22、43、67至68、72、91至93頁）等件在卷可稽，足認被告彭思綺上開任意性之自白，應與事實相符，堪以採信。
三、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要；又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同。本件依被告彭思綺自承其如附表一編號1、2所示係分別以2,700元、2,600元之價格，各販賣10公克之愷他命予陳仁豪；如附表一編號3所示，以1包400元之價格（按起訴書及併辦意旨書附表編號2均記載交易價格為1包300元，此核與證人林子銘及被告彭思綺供述不符，應予更正，參偵8665卷第59頁，原審卷第70頁反面），販賣2.5公克之愷他命予林子銘，並從中各獲取100元之利益等語明確（見原審卷第70頁正、背面），顯已坦承其販賣毒品確有從中獲取「價差」之利潤，主觀上自有營利之意圖甚明。基此，本案事證明確，被告彭思綺上揭販賣第三級毒品3次之犯行，均堪以認定，應依法論科。
四、論罪
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，是核被告彭思綺所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣之第三級毒品罪，又被告彭思綺3次販賣如附表一各編號所示毒品，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。又依毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，仍不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告彭思綺如附表一所示販賣愷他命之次數只有3次、對象僅有2人，且被告各次販賣毒品數量、所得為如附表一所示，數量非鉅，較諸販毒集團或大盤商，尚屬小額；且依其住處搜索所得之愷他命，並非被告彭思綺所有，業分據被告彭思綺、同案被告 范力仁 供、證明確，亦難認被告彭思綺有囤購愷他命以供持續販賣，以其情節論，惡性尚非重大不赦，其因一時貪念，致罹法定刑為
5年以上徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之中、大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害明顯較小，且斟酌本院認被告彭思綺並「無其他法定減輕事由」之基礎上，若依前開法定本刑量處5年以上之徒刑，不免過苛，且無從與前開中、大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法59條規定，就被告彭思綺販賣所犯附表一所示各次販賣第三級毒品罪，均予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。
㈡、被告彭思綺之選任辯護人雖另辯護稱：本件被告彭思綺於警詢中並未被問及有無販賣愷他命之犯行，另於檢察官偵查訊問時，亦未明確告以其涉犯販賣毒品罪嫌，且於被告彭思綺具結後以證人身份訊問彭思綺有無販賣愷他命毒品，亦無提示相關通訊監察譯文、特定購毒者姓名供其辨識，致被告彭思綺於偵訊中不知所涉罪名而無從為自白犯罪。是被告彭思綺在員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行起訴之特別狀況，祇要其於審判中自白，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之適用，而被告彭思綺已於審判中自白犯行，自應認已符合上開自白減刑之要件云云。惟查，被告彭思綺於警詢時，經警告知其因涉及毒品案件而接受詢問時供稱：「（你有無施用愷他命，或為范力仁從事販賣愷他命之相關分裝、販售、運送等工作？）我沒有吸食愷他命，也沒有為范力仁分裝、運送或販賣愷他命」等語（見偵8665卷第8反、9頁），嗣經檢察官於10
1年10月23日偵查中以被告身分傳訊被告彭思綺，並告以所涉犯罪名為毒品危害防制條例案件後，復告知對涉及自己不利部分得拒絕陳述，對其他共同被告仍應據實陳述，然其對自己犯罪部分仍執稱：「（你有無販賣愷他命？）沒有」等語（見偵8665卷第53頁背面）。且參酌檢察官在該次偵查中亦反覆針對0000000000號行動電話使用狀況訊問，被告彭思綺猶未自白販賣犯行，是被告彭思綺於警、偵訊中，經告以所犯罪名為違反毒品危害防制條例案件，並特別一再詢問或偵訊其有無自己販賣、或與范力仁共同販賣愷他命毒品，暨訊問0000000000號行動電話歸何人使用之情，被告彭思綺仍就其涉犯販賣愷他命毒品犯行堅決否認，自難認有剝奪給予被告彭思綺自白犯行之機會（按案發前0000000000號行動電話早已經警方以毒品危害防制條例第4條之罪聲請監聽中，且案發前與之對話者，監聽譯文均列為「藥腳」，顯係偵辦販賣毒品犯行，並在案發前已取得相當販賣之事證）。則被告彭思綺既未於偵查中自白犯行，其縱於法院審判中自白，仍與毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件不符，自無該減刑規定之適用，是辯護人上開辯護並不可採。
㈢、原審以被告彭思綺上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。又依最高法院51年台上字第
899號判例要旨：「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」。準此以觀，刑法第59條之規範，係就犯罪之客觀情狀，是否確有顯可憫恕之處，以為判斷之基準。至於行為人本身之素行，僅屬刑法第57條之法定刑內量刑之因素，並非刑法第59條之酌減事由，則原審判決以被告彭思綺除本件起訴部分，另有其他販賣第三級毒品予陳仁豪、林子銘之行為，一再違犯，認不宜依刑法第59條酌減輕其刑，即係以被告前科、素行，以資判斷適用與否之審查標準，並非以此次犯罪之客觀情狀，是否確有顯可憫恕之處，以為判斷之基準，於法自有違誤。是檢察官上訴意旨認原判決對被告所定應執行之刑，僅合計宣告刑之46%，違反公平原則、比例原則及刑罰權之分配正義云云，爭執原審適法裁量權之行使；及被告上訴意旨猶執前詞，認本件應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，雖均為無理由，惟被告指摘原判決未予適用刑法59條規定減刑不當，則為有理由，自應由本院將原判決關於被告彭思綺部分撤銷改判，爰審酌被告彭思綺前無犯罪紀錄，素行良好，然明知愷他命戕害國民身體健康、危害社會安全，且易滋生其他犯罪，竟為貪圖不法小利，鋌而走險販賣予他人施用，危害社會秩序及國民健康，併兼衡其犯罪動機、目的、手法、販賣愷他命之數量、金額、獲利不多，高中畢業之智識程度、及其犯後於審判中坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之宣告刑，並定其應執行之刑如主文第2項所示，以示懲儆。至於刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於102年1月25日施行。惟本案被告，無論依修正前刑法第50條或修正後第50條第1項之規定，均得併合處罰，即無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，併此敘明。
㈣、末查，被告彭思綺先後3次分別販賣如附表一編號1至3所示之第三級毒品予證人陳仁豪、林子銘，所得之財物共計5,700元（2,700元＋2,600元＋400元），業經上開證人交付予被告彭思綺收取，即分屬其因犯罪所得之財物，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於被告彭思綺各次販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。至被告彭思綺雖持用門號0000000000號之行動電話做為本案販賣毒品之聯絡工具，惟該行動電話為其友人 林清泉 所有，有遠傳電話申登名義人資料查詢1份在卷可憑（見原審卷第14頁），上開電話為其向林清泉借用現已歸還，亦經被告彭思綺 陳明 在卷（見原審卷第43頁反面），則該行動電話雖係被告彭思綺為本案犯罪所用之物，然非其所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國102年9月25日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳明珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記 官章大富 中華民國102年9月25日附表一：被告彭思綺販賣毒品一覽表┌─┬───┬────┬─────┬──────┬───┬───────────┐│編│販毒者│時間│地點及聯絡│毒品種類及金│購毒者│應宣告之刑及從刑││號│││方式│額（新臺幣）│││├─┼───┼────┼─────┼──────┼───┼───────────┤│1│彭思綺│101年3月│桃園縣平鎮│愷他命10公克│陳仁豪│彭思綺販賣第三級毒品，││││9日下午│市○○路彭│，2,700元││處有期徒刑叁年陸月，未││││7時15分│思綺住處附│││扣案之販賣毒品所得新臺││││48秒│近│││幣貳仟柒佰元沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，以│││││0000000000│││其財產抵償之。│││││（彭思綺）││││││││↑↓││││││││0000000000││││││││（陳仁豪）││││├─┼───┼────┼─────┼──────┼───┼───────────┤│2│彭思綺│101年3月│桃園縣平鎮│愷他命10公克│陳仁豪│彭思綺販賣第三級毒品，││││11日晚間│市○○路彭│，2,600元││處有期徒刑叁年陸月，未││││11時59分│思綺住處附│││扣案之販賣毒品所得新臺││││25秒│近│││幣貳仟陸佰元沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，以│││││0000000000│││其財產抵償之。│││││（彭思綺）││││││││↑↓││││││││0000000000││││││││（陳仁豪）││││├─┼───┼────┼─────┼──────┼───┼───────────┤│3│彭思綺│101年3月│桃園縣平鎮│愷他命，1包│林子銘│彭思綺販賣第三級毒品，││││12日下午│市○○路彭│400元││處有期徒刑叁年肆月，未││││6時7分│思綺住處附│（起訴書、併││扣案之販賣毒品所得新臺││││47秒│近│辦意旨書均誤││幣肆佰元沒收，如全部或││││││載為300元，││一部不能沒收時，以其財│││││0000000000│應予更正）││產抵償之。│││││（彭思綺）││││││││↑↓││││││││0000000000││││││││（林子銘）││││└─┴───┴────┴─────┴──────┴───┴───────────┘│附表二：被告彭思綺與證人陳仁豪、林子銘間通訊監察譯文部分
內容┌───────────────────────────┐│⑴被告彭思綺與證人陳仁豪101年3月9日通訊監察譯文內││容：「││陳仁豪：我叫我哥朋友去找你喔，一樣要十。││彭思綺：要十就好嘛，家裡喔。」││││⑵被告彭思綺與證人林子銘101年3月12日通訊監察譯文內││容：「││林子銘：你那有一千的嗎？││彭思綺：一千？一張的有啊。││林子銘：多少？││彭思綺：一張現在有2.5，也有三個一張的啊，散的是一││個四百嘛，三個就一啊，如果大的話就2.5一張││，看客人，每個人不一樣啊。││林子銘：有一樣重嗎？││彭思綺：2.5個，跟散的3個，怎麼會一樣，自己去算啊││，有的人3的也是有，拿2.5也是有，看個人啊││。││***********************************************││林子銘：喂，我去找你啊。││彭思綺：你要多少？││林子銘：25啊。││彭思綺：你直接進來就可以了。││林子銘：不要啦，你直接出來啦，我不要進去。││彭思綺：不是啊，門口啊，跟之前一樣，因為晚上沒關係││。」│└───────────────────────────┘附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。