裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2768號刑事判決
裁判日期：民國102年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2768號上訴人即被告 許丙宗 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院102年度審訴字第273號，中華民國102年8月22日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第5133號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實許丙宗前於民國90年間，因施用毒品案件，經依台灣板橋地方
法院（現更名為台灣新北地方法院，下稱新北地院）裁定執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經同院以90年度毒聲字第4384號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年11月8日執行完畢，由台灣板橋地方法院檢察署（現更名為台灣新北地方法院檢察署）檢察官以91年度戒毒偵字第545號為不起訴處分確定。嗣㈠因竊盜案件，經新北地院94年度簡字第661號判決處有期徒刑4月，雖上訴，為同院94年度簡上字第382號判決上訴駁回確定；㈡因搶奪案件，經台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）94年度訴字第321號判決處有期徒刑3年4月，經上訴，先後為本院94年度上訴字第2184號判決、最高法院95年度台上字第91號判決駁回上訴確定；㈢94年間再因施用毒品案件，經基隆地院94年度訴字第539號判決處有期徒刑7月，經上訴，先後經本院94年度上訴字第2981號判決、最高法院95年度台上字第1533號判決駁回上訴確定；㈣又因搶奪案件，經本院95年度上訴字第4526號判決處有期徒刑1年6月，並經最高法院96年度台上字第1316號判決駁回上訴確定；㈤另於95年間因施用毒品案件，經新北地院95年度訴字第1851號判決處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定。㈥上開各罪，嗣經本院96年度聲減字第3112號裁定減刑及定應執行有期徒刑3年8月、1年2月確定後，所定之二應執行刑接續執行，於98年9月24日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄99年11月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。
詎仍不知悔改，復分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，
分別於101年11月30日晚間10時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓住處內，以玻璃球吸食器燒烤，以吸食其煙氣之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次（該吸食器於施用後已丟棄）；於101年12月2日凌晨1時30分許，為警在桃園縣楊梅市○○路○段○○○號前查獲前1、2小時，在查獲地附近（原審載為該日上午6時為警採尿回溯26小時內某時，在許丙宗上址住處，應予更正），將海洛因置入其所有針筒（無證據證明係專供施用毒品之器具）內注射之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於前述時、地前為警查獲，並扣得其所有施用剩餘之海洛因1包（毛重0.389公克，驗餘毛重0.381公克），及針筒1支，始悉上情。
案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由程序事項：
㈠按有下列情形之一，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指
定公設辯護人或律師為被告辯護：最輕本刑為3年以上有期徒刑案件。高等法院管轄第一審案件。被告因智能障礙無法為完全之陳述。被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者。被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者。其他審判案件，審判長認有必要者，刑事訴訟法第31條第1項定有明文。被告雖以其外婆為原住民及其實際上算是低收入戶為由，聲請本院為其指定公設辯護人或律師為其辯護，然查被告並非原住民，且亦無低收入戶或中低收入戶證明，此分據被告自承在卷，及本院依職權調取之個人戶籍資料查詢結果在卷可參（本院卷第35頁、第39頁背面），再被告所犯本案亦非最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄之第一審案件，另被告復無智能障礙致無法為完全陳述之情形，且亦核無其他有指定公設辯護人或律師為其辯護之必要，自不符前開應為其指定公設辯護人或律師之規定，所請自難准許，先予陳明。
㈡證據能力：⑴本案卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢
測中心尿液檢驗報告及毒品檢體檢驗報告，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。⑵被告所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。⑶非供述證據部分，檢察官、被告均不爭執證據能力，且查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。
認定犯罪事實之證據及理由：
上開犯罪事實，業據上訴人即被告許丙宗於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱，而其為警查獲後所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，呈鴉片類、甲基安非他命類陽性反應等情，有該中心尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表在卷可稽（偵卷第21、64頁）。再扣案被告供承施用後剩餘之白色粉末1包（參偵卷第9頁），經送檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因之陽性反應（驗前毛重0.389公克，驗餘毛重0.381公克），有上開檢測中心101年12月14日出具之毒品檢體檢驗報告在卷可憑（偵卷第65頁），復有注射針筒1支扣案足資佐證。依上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。次查被告有犯罪事實欄所示之觀察勒戒、強制戒治執行完畢5年內再犯施用毒品案件，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告本件施用毒品之時間，雖距離初犯觀察、勒戒執行完畢已逾5年，惟被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，自得依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
論罪：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，其施用毒品前後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再被告前已有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
上訴駁回之理由；
原審認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，且說明被告符合刑法累犯加重之規定，所犯2罪應分論併罰，並審酌被告前因施用毒品經強制戒治及判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡被告犯後坦承犯行，及其相關施用毒品之素行等一切情狀，就被告施用第一級及第二級毒品之犯行，分別量處有期徒刑11月、5月；另以被告本案犯行後，刑法第50條業經修正公布，並於102年1月25日施行，而被告本案所犯之2罪，分經宣告有期徒刑11月、5月，依修正後刑法第50條之規定，就被告宣告有期徒刑5月部分，有選擇易科罰金之利益，自較修正前之規定有利於被告，是依刑法第2條第1項規定，適用修正後刑法第50條之規定，不得定其應執行之刑，並就宣告有期徒刑5月部分，諭知以新台幣1千元折算1日之易科罰金折算標準。又扣案海洛因1包（驗餘毛重0.381公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，包裹該毒品之包裝袋1只，與毒品海洛因無法完全析離，應併予沒收銷燬；扣案之注射針筒1支，係被告所有，且供犯本案施用第一級毒品罪所用之物，已據被告供承在卷（偵卷第
9、37頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴主張：原審法官有告知其施用第一、二級毒品判有期徒刑9月、4月得易科罰金，但最後所判之刑度卻與法官所說不同；被告於原審表示要聽宣判，但原審卻未讓被告聽判云云。惟查：遍觀原審各次庭期筆錄，並無法官諭知就被告上開犯行量處有期徒刑9月、4月之記載；再依原審102年8月5日審判筆錄之記載（原審卷第65頁正背面），可徵本件檢察官及被告曾進行協商程序，惟協商不成立，是縱開庭時曾提及被告所稱之刑度，亦應係協商程序中所提，自無拘束力。次查，量刑之輕重，屬事實審法院之職權，若已審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即難指其違法。原審判決關於刑之量定，已有前述之審酌及考量，既未逾越法律所規定之範圍，且亦無失衡，違背比例原則之情形，被告上訴主張上開刑度過重，並無可採；另縱原審宣判時未提被告到庭聽判，惟此一程序之瑕疵，與本件判決本旨不生影響，自難執之為上訴理由。綜上，被告上訴所執各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國102年11月28日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴如不服本判決施用第一級毒品部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國102年11月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。