裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第801號刑事判決
裁判日期：民國102年09月25日
裁判案由：重傷害
台灣高等法院刑事判決102年度上訴字第801號上訴人台灣新竹地方法院檢察署檢察官被告黃智宏指定辯護人李韶生律師上列上訴人因被告重傷害未遂案件，不服台灣新竹地方法院101年度訴字第206號中華民國102年1月25日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署100年度少連偵字第67號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○於民國（下同）100年4月24日凌晨2時許，在新竹縣○○鎮○○路○○號1樓「歐昱便利商店」前，與案外人 范誌帆 、 廖予晨 、 陳冠宇 （業經台灣新竹地方法院為不起訴處分確定）、少年鄧○平、彭○傑、彭○美、官○均（上開4位少年之姓名、年籍詳卷）聚會聊天時，適被害人甲○○、 陳琮華 、 劉依帆 駕車經過，被害人陳琮華因不滿被告及案外人等人常於該處聚集並過於吵雜，遂以髒話朝被告及案外人等人叫罵，被告見狀心生惱怒，即駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載案外人范誌帆、少年彭○美，尾隨被害人陳琮華等人至新竹縣○○鎮○○○路○○○○號前，待被害人陳琮華、甲○○、劉依帆下車後，被告、案外人范誌帆隨即趨前分持棍棒毆打被害人甲○○身體各處（傷害部分未據告訴），之後少年鄧○平、彭○傑、官○均趕到現場，少年鄧○平、彭○傑亦趨前毆打被害人陳琮華。
雙方於互毆過程中，被告明知人體胸、背部為重要部位，且內有重要臟器、極為脆弱，而刀械為鋒利之兇器，如持之朝人體背部用力砍刺，將傷及臟器而造成重大難治之傷害，仍單獨基於使人受重傷之犯意，持刀朝被害人甲○○之背部用力刺擊，致被害人甲○○受有胸部穿刺傷併外傷性氣血胸，刀傷深及肺部，血流如注。被害人甲○○經送醫救治，方倖免於難而未生重傷害之結果，因認被告涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪嫌云云（補充論告書認係刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，惟於原審審理時蒞庭檢察官仍主張起訴法條為278條第3項、第1項之重傷害未遂罪，本院蒞庭檢察官則請求斟酌是否涉犯殺人未遂罪）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨可資參照）。次按告訴乃論之罪，未經告訴者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款亦有明定。又重傷害罪、重傷害未遂與普通傷害罪之區別，端以行為人加害時有無致人重傷之故意為斷，至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷害故意之心證，究不得據為絕對之標準（最高法院55年台上字第1703號判例、77年台上字第4246號判決意旨可供參照），是法院於個案中判斷行為人於加害時有無使人受重傷之故意，除考量被害人受傷之部位及加害人所用之兇器外，尚應斟酌行為人與被害人間有無仇恨、事發經過等一切相關情況。
三、公訴意旨認被告涉有重傷害未遂之犯嫌，無非係以被告之供述、證人甲○○、陳琮華、劉依帆、范誌帆、少年彭○傑、少年鄧○平、少年彭○美之證述、林口長庚紀念醫院100年11月21日（100）長庚院法字第1369號函及所附病歷、入院記錄、病危通知單、護理紀錄單等相關病歷資料、診斷證明書及101年3月16日（101）長庚院法字第0161號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院101年2月3日竹醫醫字第0000000000號函及所附病歷與傷勢照片、監視器錄影光碟暨畫面翻拍照片等為其論據。
四、訊據被告固坦承於前揭時、地遭被害人陳琮華叫罵，而與被害人甲○○互毆，並持扣案短刀1把刺擊被害人甲○○，致甲○○受有上開傷害等情不諱，然堅決否認有何使其受重傷害或殺人之犯意，辯稱：伊與被害人甲○○本來就不認識，沒有什麼深仇大恨，只是因為被害人陳琮華的叫囂辱罵，導致一時氣憤難平，且伊又遭被害人甲○○打傷，伊會害怕才要求甲○○不要爬起來反抗，因甲○○仍爬起來反抗，伊才持刀刺向被害人甲○○背部，當時沒有要致甲○○於死或重傷甲○○之故意等語。辯護意旨則以：被害人甲○○雖經送醫後有發出病危通知，但其到院時，昏迷指數15，意識正常，活動力、呼吸也正常，在經過1個小時手術後，傷害的程度是9分，未達16分之重大傷病，而在100年4月30日出院後，就沒有再回過診了，經6至12個月內，肺功能可以恢復到90％到95％，沒有達到醫學上重大不治或難治的程度，尚難單憑醫院之病危通知書，遽認被告下手力道猛烈，有取被害人甲○○性命或使其重傷之故意等語置辯。
五、經查：
（一）被告於前揭時、地因不滿遭被害人陳琮華叫罵，而與被害人甲○○互毆，並持扣案短刀1把刺擊被害人甲○○，致其受有胸部穿刺傷併外傷性氣血胸等情，業據被告於原審審理時及本院準備程序時供承不諱（見原審卷第76頁、本院卷第60頁反面），核與證人甲○○、陳琮華、劉依帆於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見少連偵卷一第36至44頁，少連偵卷二第112至116頁、第146至148頁），復有林口長庚紀念醫院100年4月30日診斷證明書及病歷、行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院急診病歷、監視器錄影光碟暨翻拍照片11張附卷可稽（見少連偵卷一第48頁，少連偵卷二第11至82頁、第169至174頁、第241至245頁），且有短刀1把扣案可佐，而被害人甲○○因被告持刀刺擊而受有前開傷勢，然其經送醫手術治療，於100年4月30日出院，之後即未再回診，依其出院時病況研判，其傷勢若無特殊變化，於6至12個月內肺功能可恢復約90％至95％，故應尚未達醫學上重大不治或難治之程度等情，有林口長庚紀念醫院101年3月16日函在卷足憑（見少連偵卷二第177頁），被害人甲○○於前開時地遭被告以尖刀傷害背部，然並未因而受有重傷害，應堪認定。
（二）被害人甲○○於案發後經送行政院退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院（下稱竹東醫院）治療診斷後，經護理評估其呼吸道暢通、意識清楚、需他人扶持、左臉約2x3分別1處、背面刀傷約2x3公分4處，有2處傷口及於肺部，經傷口經初步處理，因血胸而接胸腔引流管，然僅有少量血水流出，離院時脈搏正常（每分鐘89次），有該院急診護理評估紀錄、急診護理單各各1份及相片3幀在卷可憑（見少連偵字卷二第172至173、169至171、174頁），嗣因竹東醫院無胸腔外科，乃轉至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）繼續處理，其轉送長庚醫院時檢查神經系統之結果，其張眼程度為4分、語言程度為5分、運動能力為6分、活動力正常，呼吸道暢通，傷害程度經認定為（ISS）9，尚未達16分之重大傷病，於案發當日8時10分至10時15分進行肺部楔狀切除修補手術並清創處理胸腔血塊，於30日出院，有林口長庚紀念醫院病歷0份在卷可佐（見少連偵字卷二第11至83），然依長庚醫院之前開紀錄，肺部刺傷情形僅略載為2x3公分2處，並未見深度之記載，惟依前開竹東醫院之護理紀錄，其胸腔引流出之血水屬少量（見同上卷第173頁第2行之紀錄），顯見該2處刺傷，刺傷肺臟之程度應非嚴重，再查被告所持用之該扣案短刀之刀長24公分，刀刃長10.5公分，為鋼構材質，業經本院勘驗屬實，制有勘驗筆錄在卷（見本院卷第84頁反面），依據個人體質不同，背部皮膚、軟組織和肌肉厚實度皆不同，且如刺入之過程中，銳器碰觸到肩胛骨或肋骨，則有可能被骨骼擋下，如欲穿過骨骼，需施加更大的力量，難以一個絕對數字來表示，以解剖學而言，後背主要肌肉有斜方肌、背闊肌、後鋸肌和脊柱旁深層之小肌肉群，依大陸人民衛生出版社「中國人解剖數值」一書第119頁提及斜方肌厚度11.3+-2.79mm，背闊肌上緣厚4.02mm」，由上可知，背部厚度至少為15mm（即1.5cm）以上，倘持刀垂直刺入體重70公斤成年男性身體，深度達肺臟之力道約有多少，並無任何文獻有相關記載，然依書籍記載及法醫 曾柏元 個人經驗，人體後背之肌肉厚度約1.5至3公分以上，有法務部法醫研究所102醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書之鑑定意見在卷可憑（見本院卷第47至49頁），查本案被害人甲○○之胸骨查無受傷之情形，有前開病歷紀錄可參，是以被告持前開短刀刺入被害人背部之刀刃穿越前開背肌，最少刀刃進入身體之深度為1.5公分以上，最長約3公分以上，即可到達肺臟，依前開鋼構短刀之刀刃長達10.5公分之客觀情狀以觀，倘被告果有使被害人甲○○受重傷害或致人於死之意思，依被告當時年滿29歲正值中壯年之力道非小，且所持鋼構之短刀含刀柄長約24公分之情節以觀，如持以猛力刺擊被害人甲○○背部，刀刃勢將刺穿過整個肺部而造成胸腔大量出血，此際竹東醫院應會馬上轉送長庚醫院作緊急處理，而非自行先作初步之引流處理，而該院引流之結果僅有少量血水從胸腔引流出來，顯見被告當時下手力道非重，亦即依被害人前開病歷資料及扣案證物，參佐前開鑑定意見，尚無證據證明被告有用力甚猛而意欲刺死被害人或使之重傷之故意。
（三）又被害人送醫後經醫院評估其創傷嚴重程度為9分，係以身體受傷之區塊代表指數平方（即3的2次方）算出，該分數在學說上之意義代表死亡率，亦即分數愈高死亡率愈高，但因該指數所代表之意義仍具爭議性，無從以該分數判斷死亡率，有台灣外傷醫學會102年4月29日外傷崇字第000000000號函在卷可憑，且參以該受傷指數並不符合健保局重大傷病之標準「16分」（見少連偵字卷二第62頁住院診療紀錄），佐以被害人入院時各項生命現場穩定，尚難以該指數認被告之創傷屬嚴重而對生命造成重大威脅。又雖長庚醫院對被害人發病危通知單，然該通知單僅具有釐清醫師醫療責任之作用，自難單憑林口長庚紀念醫院對被害人甲○○之家屬發出病危通知單（見少連偵卷二第65頁），遽謂被告有使被害人甲○○之身體受重大不治或難治，或殺人之犯意。
（四）第查本案之緣由係因被害人與陳琮華等人經過便利商店時朝被告等人辱罵，被告因而與其他同夥追逐被害人及其友人，業經被害人即證人甲○○、陳琮華、劉依帆於警詢時證稱：當時係因被害人陳琮華經過歐昱便利商店前時，先朝被告等人叫罵，始遭被告等人尾隨並分持短刀、鋁棍揮打等語（見少連偵卷一第37至44頁），可知被告與被害人甲○○本互不相識，亦無何過節，係因被害人陳琮華先向被告等人出言挑釁，致被告心生不滿，方決定動手教訓，從而，衡情被告應無可能僅因前開一時口角，即有使原不相識之被害人甲○○受重傷害或殺人之決心。
（五）再查本案被告與被害人2方人數均非少數，發生衝突之場面極為混亂，被害人在遭刺前曾與被告方之人馬互毆並互搶棍子，且被害人身材較高大，是以被告持刀刺傷被害人時，有先試著威嚇被害人不要再站起來，因被害人仍執意爬起來始遭刺，被告刺完被害人後，接著去追陳琮華，業經被害人即證人甲○○於偵審時均證稱：范誌帆一下車就衝向伊，渠等發生互毆扭打約1、2分鐘，范誌帆的棍子掉在地上，伊把棍子拿起來，往被告及范誌帆方向揮舞，後來被告就從伊背後用棍子打伊，伊頭暈暈地倒地，當下有看到被告往車子方向走，范誌帆當時還有打伊，沒有看到被告拿刀出來，但是被告從車子走回來時，是走到伊背後，伊準備起身時，被告就先警告伊，不要起來，伊感覺被告是叫伊不要起來，避免再發生衝突，但伊堅持站起來，被告就用腳踹伊，刀子往伊背後刺，伊後來有點失去意識等語（見偵卷二第236至237頁、原審卷第77頁），核與證人范誌帆於偵查時證稱：一開始伊看比較高壯的被害人甲○○跟被告打起來，伊怕被告打不過被害人，就去幫忙打，伊下車就有拿防身棍，沒有注意被告手上有無拿東西。一開始伊棍子有揮過去，好像有被搶走，被害人曾經一度倒地，但又站起來打伊等語（見偵卷二第225頁）相符，是被告辯稱：范誌帆跟甲○○打鬥，棍子被甲○○搶走，伊就去搶甲○○的棍子，並且打甲○○，棍子在拉扯中掉了，伊被甲○○打傷，頭都腫起來了，伊就去拿刀，並要求甲○○不要起來了，熟料甲○○仍準備起來，伊一時氣憤才會拿身上的刀子去刺被害人甲○○，後來伊就去追被害人陳琮華等語，核與事實相符，可以採信。復依本案監視錄影畫面顯示，雙方人馬於案發大樓停車場之車道出口處互毆，於當日凌晨2時0分15秒，頭戴淺色帽子、身材瘦小之G女即案外人彭Ｏ美自車道出口右方出現，於現場鬥毆之A男即被害人甲○○、B男即案外人范誌帆、E男（被告於審理時坦承即E男，見訴字卷第76頁背面）、F男往車道出口左方跑去，D男即案外人彭Ｏ傑亦手持棍棒尾隨而去，C男即被害人陳琮華起身後亦朝車道出口左方跑去；於2時0分41秒，C男即被害人陳琮華自車道出口左方返回，D男即案外人彭Ｏ傑及E男即被告均手持棍棒欲追打C男即被害人陳琮華，3人經過自小客車兩側往右方離去；嗣於2時2分37秒，A男即被害人甲○○以左手反手扶腰背，自車道左方走近，旋即兩手撐地，跪在車道出口處，於2時2分56秒，A男即被害人甲○○再度以左手反手扶腰背，似在摸自己背後傷勢，又不支以雙手撐地坐在地上等情，業經原審勘驗前開錄影畫面，制有勘驗筆錄在卷足徵（見原審訴字卷第39頁），是以自當日2時0分15秒甲○○、范誌帆及被告一同往車道出口左方離去後，至2時0分41秒被告即與彭Ｏ傑返回經由車道出口，往右追逐被害人陳琮華而去，之後於2時2分37秒被害人甲○○才從車道出口左方返回，亦即，甲○○、范誌帆及被告發生互毆且被告持刀刺擊被害人甲○○之事，發生在極為短暫之時間內，佐以甲○○之身高為175公分、體重為70公斤，被告之身高為165公分、體重為63至65公斤等情， 業經渠 2人於原審審理時供述明確（見原審訴字卷第77頁），顯見被告因遭受體型較高壯之被害人甲○○持鋁棒揮擊而受傷，見被害人甲○○倒地後復堅持起身反抗，為壓制體型優於自己之被害人甲○○，始基於氣憤而在情急下持刀迅速刺擊其背部4下，且在刺擊之後隨即離去，轉而追逐另名被害人陳琮華，時間甚為短暫，難認被告告持刀刺擊被害人甲○○係基於使其受重傷害或殺人之故意。
（六）至證人陳琮華、劉依帆、范誌帆、少年彭○傑、少年鄧○平、少年彭○美僅證述雙方人馬互毆之大略經過，但均表示沒有看到有人持刀等語（見少連偵卷二第113、115、14
0、195、202、211頁），均無從資為對被告不利認定之依據。本案公訴人所提各項證據既均不足以使本院形成被告係涉犯重傷害罪或殺人罪之心證，且本案復查無其他積極證據足認被告涉犯公訴意旨所認之重傷害未遂罪，或補充論告書及蒞庭檢察官所指之殺人未遂罪，依罪證有疑，利歸被告之法理，應即為被告有利之認定，是本案被告所為，應係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴人認被告犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪或刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，均非有據。
六、被告本案所犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，依刑法第287條前段之規定，須告訴乃論，惟被害人甲○○於警詢時即已表明放棄對被告提出告訴（見少連偵卷一第167頁），且被害人甲○○於原審準備程序及審理時亦陳稱：已與被告達成和解，故自始沒有提出傷害告訴，也願意原諒被告等語（見原審訴字卷第41頁正反面、第75頁背面、第78頁背面），被害人甲○○既未曾對被告提出普通傷害罪之告訴，依刑事訴訟法第303條第3款規定，自應諭知不受理判決。原審因認本案為告訴乃論之罪未據合法告訴，依法為不受理判決，於法核無不合，公訴人上訴意旨指摘原審認定被告所為係普通傷害罪不當，應改論以重傷未遂（蒞庭檢察官復認被告所為另涉殺人未遂罪），然均未據提出有利之事證使本院形成被告有重傷或殺人犯意之心證，其上訴為自無理由，應予駁回。
七、本案被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國102年9月25日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國102年9月25日