裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1673號刑事判決
裁判日期：民國102年09月25日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1673號上訴人即被告 盧治平 選任辯護人 蔡文傑 律師（法律扶助律師）上訴人即被告 趙震豐 選任辯護人 林垕君 律師（法律扶助律師）
劉師婷 律師（法律扶助律師）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣 士林 地方法院102年度訴字第36號，中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第13944號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
盧治平共同犯強盜未遂罪，處有期徒刑貳年拾月，扣案之玩具手槍貳支均沒收。
趙震豐共同犯強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參年，扣案之玩具手槍貳支均沒收。
事實
一、趙震豐前因贓物案件，經臺灣臺北地方法院於民國98年10月12日以98年度簡字第3583號判決處有期徒刑2月確定，並於
100年1月18日縮刑期滿執行完畢（另因接續執行判處拘役之案件，故於100年1月20日始出監）。距仍不知悔改，於101年12月23日17時許，在臺北市○○區○○街某處，與盧治平一同飲酒時，盧治平向趙震豐提議可共同持玩具手槍強盜他人財物以供渠等花用，並取出其所有大部分均屬塑膠材質之玩具手槍2支，趙震豐應允後，盧治平即將其中1支，外觀上酷似真槍之黑色玩具手槍交予趙震豐，並隨身攜帶另1支橘黑色玩具手槍，預備以之作為強盜之用。二人謀議既定，即本該等強盜之犯意聯絡，離開上揭處所，步行沿途尋找作案目標，於同日19時39分許，趙震豐與盧治平步行至臺北市○○區○○路0段000號星展銀行之提款機前，即在該處徘徊，嗣見 李奕廷 進入該銀行領款，盧治平即選定李奕廷為強盜取財之目標。俟李奕廷自提款機離去，趙震豐即尾隨李奕廷，盧治平則在旁接應。趙震豐趁李奕廷坐上機車欲離去之際，取出盧治平所交付前述黑色玩具手槍抵住李奕廷之腰際，並拉該槍滑套，佯裝為真槍，要求李奕廷交出金錢。李奕廷因該槍外觀上酷似真槍，且遭趙震豐抵住腰際，無從分辨是否為玩具手槍，為恐遭趙震豐槍擊，遂不能抗拒而聽從趙震豐指令下車。李奕廷下車後，見趙震豐因其下車而往後退，玩具手槍已未抵住其腰際，因恐若逃離現場會遭趙震豐持槍自後射擊，並認以一般認知，手槍近距離較不易瞄準射擊，遂趁隙上前欲捉住趙震豐持玩具手槍之右手，以將該手槍槍口轉向他處以免遭開槍射擊。趙震豐因較為膽小，見狀乃往後退，盧治平見難以取得財物，便向李奕廷稱趙震豐正在跑路，要求李奕廷放過趙震豐。惟李奕廷在抓住 趙振豐 所持之手槍後，即撥打行動電話通知友人前來支援，盧治平見趙震豐遭李奕廷拉住難以脫逃，乃上前拉扯李奕廷之手臂試圖協助趙震豐逃離現場，李奕廷之友人 張育淙 等人見狀即將趙震豐、盧治平壓制在地，並報警處理。俟警到場後，即逮捕趙震豐及盧治平，並扣得上開盧治平所有玩具手槍2支。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，就證據能力部分，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第86頁、第162頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力，均合先敘明。
二、非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告趙震豐、盧治平均否認有上開強盜未遂犯行，被告趙震豐辯稱：其係持玩具手槍向被害人李奕廷借錢，槍口是朝地上，並沒有要向被害人強盜的意思；被告盧治平則辯稱：是被告趙震豐去恐嚇被害人，伊只是走過去叫他們不要打，因被告趙震豐被對方打了一頓，其只是勸架而已，並未事先與被告趙震豐謀議強盜 云云 。查本件被告趙震豐有於101年12月23日19時39分，持被告盧治平所交付之玩具手槍，在臺北市○○區○○路0段000號星展銀行之提款機前，待被害人李奕廷進入該銀行領款離去後，趙震豐即趁李奕廷坐上機車欲離去之際，取出玩具手槍要求李奕廷交出金錢一情，業據被告二人坦承不諱（見本院卷第85頁背面），核與證人即被害人李奕廷證述相符，此情已足認定。被告二人固以前詞置辯，惟查：
㈠就趙震豐有無對李奕廷為強盜行為部分：
⒈被告趙震豐係趁被害人李奕廷坐上機車之際，持黑色玩具手
槍抵住李奕廷腰際，要李奕廷交錢出來，李奕廷未發現該槍為玩具手槍，因而害怕，並因錢放在機車車廂內，乃下車，迨見被告趙震豐往後退，手槍已離開李奕廷腰際，因據李奕廷玩生存遊戲之經驗，認為若逃離現場，以該處空曠，無處掩蔽，可能遭被告趙震豐遠距離擊中要害，而近距離開槍較不易擊中要害，故李奕廷雖心裡害怕，仍上前抓住被告趙震豐持槍之手，以防遭近距離射擊，嗣後李奕廷抓住被告趙震豐之手，趙震豐所持手槍上滑套部分彈出去，李奕廷始發現為假槍，並打行動電話告知在案發現場附近之公司同事，請同事過來幫忙等情，業據證人李奕廷於偵查及原審審理時證述綦詳（見偵卷第141至143頁、本院卷第112至117頁）。是依被害人李奕廷所述，事發當時被告趙震豐係持手槍抵住李奕廷腰際，並要李奕廷交錢，而李奕廷直至最後抓住被告趙震豐之手而趙震豐所持手槍滑套彈出去之際，始察覺被告趙震豐所持係假槍。
⒉另本件經原審及本院勘驗現場監視器錄影光碟，顯示被告二
人當時係在星展銀行提款機前徘徊，並常常站立在旁，往提款機方向觀看，李奕廷進入星展銀行提款機入口後，被告二人仍在該處徘徊及站立一旁，俟李奕廷走出銀行，被告二人即共同往李奕廷方向走一小段路，被告盧治平先停下等候，被告趙震豐則繼續往李奕廷方向走去，而離開監視器畫面，不久被告趙震豐往後退，右手持玩具手槍，左手拉滑套，接者往後退，並朝李奕廷方向舉起玩具手槍，隨即槍口朝下，李奕廷則往被告趙震豐方向走去，被告趙震豐又往後退，並往被告盧治平方向後退，接者李奕廷抓住被告趙震豐手持之玩具手槍，被告盧治平則站立在旁，被告趙震豐想離去，然李奕廷一直抓住被告趙震豐不讓他走，並打行動電話，不久四人往李奕廷方向過來，並與李奕廷共同抓住被告趙震豐，被告盧治平在旁有抬起手，該四人即與被告二人拉扯，並有部分人毆打被告二人等情，業經原審及本院勘驗明確（見原審卷第73頁、本院卷第144頁背面）。經核該勘驗結果，與李奕廷前所證述情節相符，足認李奕廷所述被告趙震豐係持手槍抵住李奕廷腰際，並要李奕廷交錢等語屬實。
⒊按刑法上之強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，
以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為其基本構成要件，此見刑法第328條第1項規定自明。所謂「至使不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，最高法院著有96年度台上字4409號、98年度台上字第4757號判決、100年度台上字第4629號判決可資參照。被告趙震豐雖係持玩具手槍行搶，然因該槍外觀上酷似真槍，而案發當時為晚上，案發地點只有一盞路燈，照明不是很好，李奕廷直至抓住被告趙震豐持槍之手以前，均認該槍為真槍等情，業據證人李奕廷證述翔實（見原審卷第114頁背面、第116頁背面）。復參以被告趙震豐亦供稱持槍行搶時，有拉滑套，問李奕廷有無錢等語（見偵卷第66頁），足見被告趙震豐確實欲讓李奕廷誤認其所持之槍為真槍，並因而抑制李奕廷之自由意思而交出錢財，是被告趙震豐主觀上當有強盜之不法意圖，此情已足認定，其辯稱無強盜之不法意圖云云，並不足採。又以通常人之心理狀態，在遭人持槍抵住腰際或持槍強盜之際，因無從辨別是否為真槍，且手槍殺傷力強，為免遭手槍射擊，根本無法抗拒，是趙震豐所為已達使李奕廷不能抗拒之程度，此情同足認定。至被告趙震豐雖辯稱李奕廷當時尚知逼近被告趙震豐，且抓住被告趙震豐之手，足認李奕廷尚未喪失自由意思云云。然如前述，李奕廷直至最後抓住被告趙震豐之手而趙震豐所持手槍滑套彈出去前，根本無從察知被告趙震豐所持係假槍，且李奕廷之所以逼近趙震豐而不逃跑，乃如前述係因李奕廷認為當地極為空曠，若逃跑反而容易遭趙震豐槍擊，遂逼近趙震豐，欲使趙震豐因與李奕廷距離過近而無法瞄準開槍。是足認李奕廷當時確已喪失自由意思，係因避免自己遭受被告趙震豐槍擊而不得不逼近被告趙震豐，使趙震豐無法瞄準開槍，故被告趙震豐辯稱李奕廷尚未喪失自由意思云云，並不足採。
⒋綜上，被告趙震豐確實有對被害人李奕廷為強盜行為，此情已足認定。
㈡就被告盧治平是否為共犯部分：按依刑法第28條之規定，共
同正犯之成立需有犯意聯絡或行為分擔，本件如前所述，實際下手為強盜行為者係被告趙震豐，則次應審酌者，即被告盧治平與趙震豐間，就強盜行為有無犯意聯絡。經查：
⒈證人即分離審判後之共同被告趙震豐，於原審審理中證稱扣
案手槍係被告盧治平於案發下午在臺北市○○區○○街交付，當時盧治平向趙震豐提議去跟別人拿錢，並稱拿槍跟人家拿錢比較好拿，而被告趙震豐當時與被告盧治平約定好拿到錢後就拿來喝酒吃飯，且當時被告盧治平將扣案黑色玩具手槍交予趙震豐，自己則將橘黑色玩具手槍插在腰際。至於事發之際，也是被告盧治平向被告趙震豐稱要在星展銀行附近走來走去等候，看到被害人李奕廷領款後，被告盧治平即向被告趙震豐表示要被告趙震豐等一下跟被害人李奕廷拿錢等語（見原審卷第118-122頁）。
⒉證人即被害人李奕廷於原審中，亦結證稱事發之際，當李奕
廷抓住趙震豐手時，被告盧治平有對李奕廷稱趙震豐在跑路，要李奕廷放過趙震豐不要報警，而當李奕廷之友人接獲李奕廷電話通知到現場協助之際，被告盧治平亦抓著被告趙震豐要逃跑等語（見原審卷第113頁）。
⒊是由本件扣案玩具手槍均係被告盧治平所有，被告盧治平並
將其中一枝交予被告趙震豐，供被告趙震豐向他人強盜，且由被告盧治平選定地點及對象，並教導被告趙震豐持玩具手槍向他人要錢，於被告趙震豐遭被害人李奕廷抓住手時，復要求李奕廷不要報警，嗣後被告盧治平並欲與被告趙震豐共同逃離現場等情觀之，已足認被告盧治平與被告趙震豐間，確有強盜之犯意聯絡。
⒋至被告盧治平雖辯稱其未與被告趙震豐間有何犯意聯絡，況
其本身身體不好，已經自顧不暇，不可能會再與被告趙震豐有何犯意聯絡，而被告趙震豐精神狀態不穩定，所述並不實在云云。惟查：
①被告盧治平於警詢時係供稱：當時其與被告趙震豐飲酒後一
同散步至星展銀行，當時其在前，被告趙震豐在後，相距30公尺，其轉頭就看到被告趙震豐與李奕廷因故口角糾紛，而後李奕廷致電找來同事，其不清楚被告趙震豐行搶所持之黑色手槍從何而來，其只知道被告趙震豐有這支黑色手槍，不知道他今天有帶出來云云（見偵查卷第11、12頁）；於偵查中供稱：當時其與被告趙震豐係要去歸綏街大同分局附近雜貨店喝酒，而經過星展銀行，經過星展銀行當時其沒有與被告趙震豐在一起，其在星展銀行附近3、40公尺左右抽菸，後來發現他跟別人扭打在一起，被告趙震豐身上之玩具手槍是他前幾個月前買的云云（見偵查卷第67、68頁）；然於原審及本院又改稱：黑色玩具手槍為其於案發當天晚上喝酒時，在歸綏街附近送給被告趙震豐等語（見原審卷第46頁、本院卷第85頁）。被告盧治平對於扣案玩具手槍之來源及事發經過多所更易辯詞，且所述內容，復與前述被告趙震豐、被害人李奕廷供述有異，實難依被告盧治平所述，逕為有利於被告盧治平之證據。
②至被告盧治平雖辯稱被告趙震豐精神狀態不穩定，故被告趙
震豐之供述不實云云。然被告趙震豐對於案發經過於原審供述詳盡，內容與前述勘驗之監視錄影畫面、證人即被害人李奕廷之供述均屬一致，業已敘述如前，參以被告盧治平亦如前述於原審及本院審理中，均承認扣案玩具手槍為被告盧治平交付予被告趙震豐等語，更足證被告趙震豐前述被告盧治平有參與本案一情為真。是被告盧治平辯稱被告趙震豐精神狀態不穩定而供述不實云云，並不足採。
③又被告盧治平雖另辯稱其身體不好，已經自顧不暇，並不可
能參與被告趙震豐之行為云云。查被告盧治平於100年至101年間，固曾因急性中樞疼痛等疾病，而有多次就醫紀錄（見本院卷第96-140頁臺北市立聯合醫院102年8月14日函文及所附被告盧治平病歷資料），然本件被告盧治平與趙震豐係持玩具手槍，欲使被害人相信為真槍並無法抗拒以取得財物，是縱使被告盧治平於取得被害人財物後僅能緩慢移動等，然被害人既然會因認為被告二人所持為真槍而無法反抗，自不因此妨害被告盧治平遂行其犯行。是被告盧治平辯稱因為其身體不好，不可能參與被告趙震豐行為云云，同不足採。
⒌綜上，本件依卷內資料，足認被告盧治平確為本件被告趙震
豐之共犯，被告盧治平所辯並未參與被告趙震豐行為云云，並不足採。
㈢綜上，本件事證明確，被告二人犯行堪以認定，應依法論科，所辯並不足採。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、本件被告二人所為，已使被害人李奕廷喪失意思決定能力，業如前述，是縱使被告二人最終並未取得財物，仍構成刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪嫌。被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告趙震豐前因贓物案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第3583號判處有期徒刑2月確定，於100年1月18日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。再被告二人已著手強盜他人財物，雖最後未取得財物而未遂，仍應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並就被告趙震豐部分，依刑法第71條第1項規定先加後減之。
二、本件原審於審酌一切情事後，對被告二人論以共同攜帶兇器強盜未遂罪，固非無見，惟刑法上之「兇器」須客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，始足當之（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。本件被告二人所持玩具手槍大部分均為塑膠材質，至彈匣及槍機則為鐵製品，槍管則為金屬材質，外包覆塑膠等，業經原審勘驗屬實（見原審卷第117頁），是該玩具手槍既大部分均屬塑膠材質，客觀上難認會對人之生命、身體、安全構成威脅，自難僅因有部分材質為金屬製品，即認為該二玩具手槍屬於兇器。是本件被告盧治平上訴否認犯罪，被告趙震豐上訴否認為強盜等，固均無理由，然原判決既有前述未洽之處，仍應由本院撤銷原判決並自行改判。爰審酌被告二人好逸惡勞，不思以正當方法賺取財物，竟攜帶玩具手槍至提款機前強盜他人財物未遂，影響社會治安甚鉅，其等犯罪之動機、手段、分工方式，暨其等之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項及第三項所示之刑。扣案之黑色玩具手槍1支，係供被告等犯罪所用之物；另扣案之橘黑色玩具手槍1支，被告等雖未持之強盜，然係被告等攜帶預備供犯罪所用之物，且均為被告盧治平所有，業據被告等供承明確，均依法宣告沒收。
肆、末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭，及同一證據再行聲請者，均應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第2款、第4款分別定有明文。本件被告盧治平雖請求對被告趙震豐實施精神及智能鑑定，及再請求傳喚趙震豐為證人等，然就對被告趙震豐實施精神及智能鑑定部分，已如前述事證明確，無再調查必要；至趙震豐部分，則已於原審傳喚為證人，並經被告盧治平行交互詰問，證述內容亦極為明確（見原審卷第118-122頁），此部分屬對同一證據再行聲請之重複性證據，同無調查必要，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第328條第1項、第4項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國102年9月25日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官楊貴雄法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國102年9月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。