裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1498號刑事判決
裁判日期：民國102年09月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1498號上訴人即被告 陳逸菁 選任辯護人 陳瑞和 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第873號，中華民國102年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第4398號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳逸菁共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹具與 簡炎煌 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與簡炎煌連帶追徵其價額；販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元應與簡炎煌連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與簡炎煌之財產連帶抵償之。
事實
一、陳逸菁前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院於98年4月28日，以98年度訴字第372號判決有期徒刑七月確定；又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院於99年2月22日，以99年度訴字第59號判決有期徒刑七月確定。所犯上開二案則經依序發監，於100年1月24日始執行完畢（構成累犯），猶不知悔改，明知甲基安非他命（Methamphetamine）核屬毒品危害防制條例第二條第二項所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。緣陳逸菁為幫忙照顧簡炎煌（業經臺灣基隆地方法院判處罪刑在案）父親而暫住在簡炎煌位於新北市○○區○○街○○巷○○號住處，陳逸菁與簡炎煌共同基於販賣甲基安非他命予葉 佳明 牟利之意圖，於100年5月5日夜間9時
52分許，由簡炎煌以0000000000號行動電話，與 葉佳明 使用之0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥葉佳明向簡炎煌購買新台幣（下同）1000元之甲基安非他命，葉佳明於當日夜間11時許，在新北市○○區○道路旁將購毒之金額1000元交付簡炎煌，因簡炎煌當時身上並無攜帶甲基安非他命，遂以上開電話與陳逸菁使用之0000000000號行動電話聯絡，要陳逸菁將其置於家中約0.2公克之甲基安非他命拿給葉佳明，陳逸菁應允後，即依指示於同日晚間11時20分許，在新北市○○區○○街○○巷○○號，待葉佳明扺達後，將簡炎煌所有放在住處約可施用2次量的安非他命交付葉佳明。嗣於100年6月23日15時許，在新北市○○區○○街○○巷○○號，因警查緝簡炎煌而得知上情，並扣得安非他命吸食器1組。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、被告於100年6月23日警詢之自白有證據能力：
(一)按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書規定外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1定有明文。上開規定，依同法第100條之2規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。又按依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」。則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力，最高法院95年度台上字第5611號判決意旨足資參照。本件被告供稱：伊於警局所做之筆錄內容不實在，是警察恐嚇伊要合作，不然小孩要送到社會局，伊才做不實之陳述云云。
(二)經查，被告於100年6月23日在基隆市警察局第四分局由警員 張為惇 製作詢問筆錄時，有全程錄音，在詢問過程並沒有恐嚇被告，警詢內容均是被告在自由意識下之陳述，過程中有提示監察譯文給被告看，譯文有關於「水果錢」、「兩顆芭樂」、「削一些皮來」之意思，分別指「買毒品的錢」、「安非他命的劑量大概兩次」、「簡炎煌說可以從中間拿一些毒品下來」，都是被告自己講的等語，業據警員張為惇於原審審理時證述明確。顯與被告所辯，大相歧異，是被告上開辯詞尚難遽予採信。堪認被告於警詢之自白應係出於自由意識，有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本案證人簡炎煌於偵查中所為有關被告之供述，因檢察官當時非以證人身分傳喚而以被告身分傳喚到庭訊問，故未命其具結，然其身分既非證人，即與刑事訴訟法第158條之3規定「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，又前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度臺上字第994號刑事判決意旨參照）。查本案證人簡炎煌於偵查中本於被告身分所供，依法毋庸具結，且業於原審審理時以證人身分到庭陳述，並賦予被告對質詰問之機會，則證人簡炎煌於偵查中以被告身分所為之供述，自具有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之葉佳明於偵查中之證述，及其餘非供述證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告陳逸菁矢口否認有共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：簡炎煌於上開時間打電話來時，伊正在睡覺，所以以為簡炎煌是要伊拿水果給人，直到第三通通話快結束時，才意會到簡炎煌是要伊拿甲基安非他命給人，但在電話中並未答應簡炎煌，且因伊身上的毒品數量不夠，所以葉佳明來時，沒有給他毒品云云。經查，被告於警詢時明確供稱：簡炎煌打電話給伊，說有一個朋友拿買毒品的錢給他，叫伊把早上剩下的安非他命拿給那個人，後來在簡炎煌家外面，有把毒品交給那個人，數量很少，而通話內容中所說「水果錢」、「兩顆芭樂」、「削一些皮起來」之意思，分別指「買毒品的錢」、「安非他命的劑量大概兩次」、「簡炎煌說可以從中間拿一些毒品下來」等語（詳100年度他字第379號100年6月23日警詢筆錄），核與證人即共犯簡炎煌於偵查中供稱：
佳明要毒品，也給我錢，但我身上沒有，被告有，就叫被告先拿一些起來，再把佳明要的給他等語（詳100年度他字第379號100年12月8日偵查筆錄）、於原審審理時證稱：我和葉佳明在電話中談好安非他命交易事宜，葉佳明也拿1000元購毒錢給我，因當時我身上沒有，被告住在我家，我就麻煩她幫我拿我的毒品給葉佳明，被告在電話中有跟我講好，也有把毒品拿給葉佳明等語（詳原審卷第61至65頁）情節相符，參諸100年5月5日證人簡炎煌持用之行動電話門號0000000000號（代號：A）與被告持用之行動電話門號0000000000號（代號：B）之通訊監察譯文內容：「A：他剛才拿買水果錢給我你聽得懂嗎，你拿2顆芭樂給他」、「B：2顆？不夠哦」、「A：怎麼不夠？我早上不是拿2個給你」、「B：給他我都沒有了」、「A：我再拿給你」、「A：你就跟平常一樣，削一些皮起來（指從毒品中拿一些出來）」、「喔…削一些皮比較好吃，我了解」、「A：他過去了；B：我拿給他了；A：好，我知道了。」等語，亦有上開通訊監察譯文1件在卷可稽（詳100年度他字第379號卷第107頁），該通訊監察譯文復經原審當庭勘驗內容屬實（詳原審卷第52、53頁）。
依上開通話內容，葉佳明與簡炎煌訂購毒品並交付價金後，證人簡炎煌隨即打電話要求被告將葉佳明所訂購之第二級毒品甲基安非他命交付予葉佳明，被告亦於電話中應允，並向證人簡炎煌回覆已將毒品交付予葉佳明，亦可證明被告於警詢時之供述與簡炎煌於偵訊時之供述，實屬真實。雖被告於偵、審時否認上開情節；及證人葉佳明於偵查中否認被告交付毒品之事實，顯係事後卸責及迴護之詞，不足採信。
二、按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯而非從犯，最高法院46年度台非字第17號著有判例可資參照。又販賣毒品罪，除買方支付價金外，賣方移轉交付毒品予買方亦為其主要構成要件，如所參與之行為係毒品之交付或收取販售毒品之價金，因毒品之交付或價金之收取均係買賣毒品之構成要件行為，縱行為人係以幫助之意思而參與，亦應論以販賣毒品之共同正犯，而非販賣毒品之幫助犯，此觀最高法院93年度台上字第2803號、91年度台上字第5693號、92年度台上字第644號判決意旨自明。被告為共犯簡炎煌送交第二級毒品予葉佳明，其移轉交付毒品之行為業已該當於販賣第二級毒品罪之構成要件，又因而獲有利益，有藉此營利之意思，應屬販賣第二級毒品罪之正犯無訛。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既始終否認共同販賣甲基安非他命毒品予證人葉佳明之事實，本院自無從查得其與簡炎煌販入甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣甲基安非他命予證人葉佳明獲得之利潤若干，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告及簡炎煌與證人葉佳明間並無特殊情誼或至親關係，被告竟自甘承受重典，將毒品親交證人葉佳明，而涉險販賣第二級毒品甲基安非他命，當有牟利之圖甚明。
四、查甲基安非他命（Methamphetamine）核屬毒品危害防制條例第2條第2項所明定列管之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其與簡炎煌就此次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有本判決事實欄一、所載犯罪科刑及刑之執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯加重其刑，惟關於販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分不得加重，僅得就有期徒刑及罰金刑部分加重之。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉售者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，最高法院95年度台上字第6157號判決意旨足資參照。查本件被告僅有此次販賣第二級毒品行為，獲利僅一千元，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認其犯罪情狀，尚堪憫恕，所犯販賣第二級毒品罪最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，本院認被告所犯上開罪名縱科以最輕法定本刑，仍嫌過重，應依刑法第59條規定減輕其刑。並依法先加後減之。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：依卷內證據所示，被告確將第二級毒品交付予 簡佳明 ，應構成販賣第二級毒品罪，原審認被告僅成立販賣第二級毒品罪之幫助犯，於法未合。被告上訴否認共同販賣第二級毒品罪云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之毒品，仍與簡炎煌共同販售之，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，惟念被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
六、沒收
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（91年度台上字第5583號判決意旨參照）。且共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（95年度台上字第178次刑庭會議決議意旨參照）。又本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題。次按毒品危害防制條例第19條第1項之規定，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。經查：
⒈被告與簡炎煌共同販賣第二級毒品所得1,000元，雖未扣案
，惟參諸上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與簡炎煌之財產連帶抵償之。
⒉本案未據扣案之行動電話門號0000000000號，係共犯簡炎煌
所有並持以與簡佳明、被告聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用，此業據共犯簡炎煌另案於基隆地方法院102年度訴字第233號案件於102年5月27日審判時供述綦詳，職是，上開行動電話門號0000000000號係共犯簡炎煌所有，且供本案犯罪使用工具，雖既無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於販賣毒品主刑後諭知與簡炎煌連帶沒收，且該行動電話如全部或一部不能沒收時，與簡炎煌連帶追徵其價額。
(二)扣案之安他非命吸食器1組，係被告自身施用毒品所用之物，核與被告本件販賣第二級毒品犯行無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國102年9月25日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳藝文中華民國102年9月25日附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。