裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1641號刑事判決
裁判日期：民國102年09月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1641號上訴人即被告 黃政義 選任辯護人 姜明遠 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第81號，中華民國102年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第25308號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃政義知悉具殺傷力之制式、改造槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可不得無故持有、寄藏，竟未經許可即基於為他人寄藏具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國100年間某日，在臺北市○○路、興隆路口，受真實姓名年籍均不詳、自稱「 高泉華 」（下稱高泉華，起訴書誤載為「 高權華 」）之成年男子委託，代為保管藏放具有殺傷力之改造仿BERETTA廠M9型半自動手槍1枝（槍枝保管編號：0000000000）、制式GLOCK廠23型自動手槍1枝（槍枝保管編號：0000000000）、土造轉輪霰彈槍1枝（槍枝保管編號：0000000000）、均具有殺傷力之口徑12GAUGE之制式散彈22顆（鑑驗時經採樣試射7顆）、口徑9mm之制式子彈45顆（鑑驗時經採樣試射15顆）、口徑9mm之制式子彈15顆（鑑驗時經採樣試射5顆）、直徑8.8mm金屬彈頭之非制式子彈1顆（鑑驗時業經試射，起訴書誤載為業經試謝）、口徑9mm制式子彈2顆（鑑驗時業經採樣試射1顆）後，即將上開槍彈攜至臺北市○○區○○路0段000巷0號興德國小後門之間的鐵皮屋倉庫內藏放，而寄藏之。嗣為警於101年12月12日上午7時45分許，持搜索票至上址搜索，並扣得上開槍彈，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第208條第1項定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形；而司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。準此，無論係檢察官直接囑託或為概括指定由警察機關逕送鑑定，該受囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，均屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，應有證據能力。查，卷附內政部警政署101年12月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第25308號卷《下稱偵查卷》第65至68頁），係依前述規定及作業程序，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之鑑定書自有證據能力。
二、本案其餘所依憑認定事實所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告黃政義於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第54頁背面、本院102年9月11日審判筆錄第4頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索筆錄、扣押物品目錄表及蒐證照片附卷可稽（見偵查卷第13至15頁、第32至37頁）。按槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，若非鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認鑑定結果為不可採取，最高法院98年度臺上字第487、601、870、1524號、99年度臺上字第5752、6755號、100年度臺上字第2356、315
8、3418、3444、5513、5792號判決意旨參照。事實欄所示查獲之管制槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局，以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法及比對顯微鏡法鑑驗結果，如附表各編號備註欄所示，有該局101年12月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷足憑，並有如附表所示之物扣案可資佐證。又本院為求慎重，復就扣案槍枝以實際試射法再行鑑驗之可行性向內政部警政署刑事警察局函詢，經該局函覆以：本案槍枝，其中2枝（槍枝管制編號0000000000及0000000000）均經本局採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，已無需再以「動能測試法」實際進行試射之必要；1枝（槍枝管制編號0000000000），經鑑定為制式槍枝，為比對是否涉及其他涉槍案件，以同口徑制式子彈進行試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局102年8月19日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽，堪認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。
(二)被告之辯護人聲請就涉案槍枝再送法務部調查局作實際試射鑑定，惟依上開內政部警政署刑事警察局102年8月19日刑鑑字第0000000000號函檢附之「槍枝殺傷力鑑定說明」：㈠本局對「非制式槍枝」殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與公正性，已參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法與程序─即「性能檢驗法」，故採「性能檢驗法」進行鑑定，惟如「性能檢驗法」鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有「適用子彈」時續以「動能測試法」加以鑑定；如無則不續行鑑定。㈡「非制式槍枝」於第一次送鑑時，經以「性能檢驗法」鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以「動能測試法」實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層；此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4月間共測試達131枝「非制式槍枝」，無需再以極高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，故該類案件之槍枝，本局將不再續行「動能測試法」之試射鑑定。㈢「非制式槍枝」如於第一次送鑑時以「性能檢驗法」鑑定後，發現材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷力之鑑判者，若有送鑑「適用子彈」時，本局將依「動能測試法」進行試射鑑定；惟如無「適用子彈」時，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，本局不再自行製作「適用子彈」來進行「動能測試法」之試射鑑定；院檢等司法機關再次送鑑者亦同。是依上開「槍枝殺傷力鑑定說明」，本件已無再次作「動能測試法」之必要，是辯護人之聲請核無必要，應予駁回。
(三)按同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲，就同時地持有被查獲而言，於法規範上自以論究其數罪併罰或連續犯以一罪論，較之於適用想像競合犯或單純一罪為不利於犯罪行為人，故若被告雖自白係先後持有二種以上之槍砲彈藥刀械而同時地被查獲，其所稱先後持有不利於己之陳述（自白），仍應調查除該自白以外其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得僅以該自白（即被查獲之二種以上槍砲彈藥刀械係先後持有）作為此部分有罪判決之唯一證據，否則不啻僅憑自白採證斷罪，反足使取巧者（如懂得辯稱係初始即同時地持有）得邀受輕判之利益，殊非用法之平（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。查，被告於偵查中供稱：如附表所示之槍彈，高泉華並非1次交給伊，交付的時間不一樣等語（見偵查卷第42頁），故起訴書就上開槍枝及子彈之寄藏認定係先後數次寄藏行為，惟起訴書所載之犯罪事實除被告自白外，檢察官並未提出被告確實係分別先後寄藏上揭槍彈之其他積極證據，且被告於原審審理時改稱：如附表之槍彈係高泉華於2年前某日，在同一時間交給伊而同時寄藏等語，故參酌上開最高法院意旨及罪疑唯輕之原則，應採對被告較為有利之認定，而認被告係於100年間某日起同時寄藏如附表所示之槍彈。
(四)本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項及第12條第4項均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。核被告受高泉華委託寄藏如附表編號二所示之手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪，寄藏如附表編號一、三所示之槍枝之行為，係犯同條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可供發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，寄藏子彈之行為係犯同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告以一行為同時寄藏上揭槍枝、子彈，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之未經許可寄藏手槍罪處斷。
三、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，及審酌被告未曾受刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，然其寄藏具殺傷力之槍彈，對社會治安之潛在危害甚大，所為誠屬不該，惟其犯後業已坦承犯行，尚知悔悟，並考量其有正當工作，兼衡被告素行及其寄藏之動機、目的、時間、槍枝數量與犯罪後之態度、其生活狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣25萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，復說明被告未經許可，寄藏前揭槍彈，雖未供其他犯罪之用，復於本案偵審中坦承犯行，惟槍、彈係具有殺傷力之武器，對社會治安具有潛在之危險性，被告為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，竟輕率決定代為保管藏放，顯見被告係因個人法秩序意識薄弱、思慮不週而為本件犯行，客觀上不足以引起一般之同情，揆諸上開法律規定及說明，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕而有刑法第59條之適用，是辯護人於原審請求審酌該條規定酌量減輕其刑，顯屬無據；另以：㈠扣案如附表編號一至三所示之制式、改造槍枝共3枝、如附表編號四所示口徑12GAUGE之制式散彈15顆（經試射後所餘部分）及如附表編號五、六、八所示口徑9mm制式子彈，分別為30顆、10顆、1顆（均為經試射後所餘部分），均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至於原具有殺傷力之口徑12GAUGE之制式散彈7顆、口徑9mm制式子彈共21顆及直徑8.8mm金屬彈頭之非制式子彈1顆（即附表編號四至八經試射完畢部分），業於鑑驗時供試射擊發，其等彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，復不具子彈之外型及功能，嗣已不具殺傷力，核均非屬違禁物，自無庸併為沒收之諭知。㈡另扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號新北鑑0000000000）及空包彈1顆，前者經檢視，欠缺撞鐵黃，致無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力；後者認係非制式金屬彈殼，分別有上開鑑定書及新北市政府警察局北警鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可佐（見偵查卷第63頁至第64頁），是該空氣槍1枝及空包彈1顆，均無殺傷力，且均與本案並無關連；又扣案之倉庫鑰匙1把，因非違禁物，且與本件被告非法寄藏槍彈之犯行無直接關連性，爰均不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨認扣案槍枝無殺傷力及量刑過重云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國102年9月25日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳藝文中華民國102年9月25日附表：
┌──┬───────┬────────┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼────────┼───────────────┤│一│改造仿BERETTA│壹枝│槍枝管制編號0000000000，認係改│││廠M9型半自動手││造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自│││槍││動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬│││││滑套及槍管而成，擊發功能正常，│││││可供擊發適用子彈使用，認具殺傷│││││力。│├──┼───────┼────────┼───────────────┤│二│制式CLOCK廠23│壹枝│槍枝管制編號0000000000，認係口│││型自動手槍││徑0.40吋制式自動手槍，為奧地利│││││GLOCK廠23型，槍號遭磨滅，經以│││││電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深│││││，無法重現，槍管內具6條右旋來│││││復線，擊發功能正常，可供擊發同│││││口徑制式子彈使用，認具殺傷力。│├──┼───────┼────────┼───────────────┤│三│土造轉輪霰彈槍│壹枝│槍枝管制編號0000000000，認係土│││││造轉輪散彈槍，擊發功能正常，可│││││供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用│││││，認具殺傷力。│├──┼───────┼────────┼───────────────┤│四│口徑12GAUGE之│拾伍顆│認均係口徑12GAUGE之制式散彈，│││制式散彈│（扣案貳拾貳顆，│採樣7顆試射，均可擊發，認具殺││││採樣柒顆試射）│傷力。│││││││││││├──┼───────┼────────┼───────────────┤│五│口徑9mm制式子│參拾顆│認均係口徑9mm制式子彈，採樣15│││彈│（扣案肆拾伍顆，│顆試射，均可擊發，認具殺傷力。││││採樣拾伍顆試射）││││││││││││├──┼───────┼────────┼───────────────┤│六│口徑9mm之制式│拾顆│認均係口徑9mm制式子彈，採樣5顆│││子彈│（扣案拾伍顆，採│試射，均可擊發，認具殺傷力。││││樣伍顆試射）││││││││││││├──┼───────┼────────┼───────────────┤│七│直徑8.8mm金屬│壹顆│認係非制式子彈，由金屬彈殼組合│││彈頭之非制式子│（業經試射）│直徑8.8金屬彈頭而成，經試射，│││彈││可擊發，認具殺傷力。│├──┼───────┼────────┼───────────────┤│八│口徑9mm制式子│壹顆│認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆│││彈│（扣案貳顆，採樣│試射，可擊發，認具殺傷力。││││壹顆試射）││││││││││││└──┴───────┴────────┴───────────────┘