裁判字號:臺灣高等法院臺南分院92年上易字第661號刑事判決
裁判日期:民國93年01月13日
裁判案由:違反商標法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上易字第六六一號G
上訴人丙○○選任辯護人翁秋銘右上訴人因違反商標法案件,不服臺灣雲林地方法院九十二年度易字第九號中華民國九十二年六月十九日第一審判決(起訴案號:臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第六九八號),提起上訴,本院判決如左:
主文原判決撤銷。
丙○○連續意圖欺騙他人,於同一商品,使用近似於他人註冊商標之圖樣,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以參佰元折算壹日。
附表㈠之仿冒附件㈠商標圖樣之物品,均沒收。
事實
一、丙○○係設於雲林縣○○鎮○○里○○路○○號多多興業有限公司(下稱多興公司)之負責人,該公司以毛巾、方巾、浴巾、桌巾等棉紡織品之製造加工買賣與其進出口貿易為業務。丙○○明知如附件㈠所示之「HELLOKITTY及圖」之商標圖樣,係日商‧三麗鷗股份有限公司(下稱三麗鷗公司)向經濟部中央標準局(嗣於民國八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局)依法申請註冊登記,經核准取得商標專用權之商標圖樣(註冊號數:一四三六六九號),指定使用於各種毛巾、浴巾、手帕、尿布等及其他應屬本類之一切商品,為相關大眾所共知之商標圖樣,專用期間自民國六十九年十一月十六日起,經展延後至九十九年十一月十五日止。詎丙○○未經三麗鷗公司同意或授權,竟基於欺騙他人之概括犯意,自八十九年一月二十日起至九十年二月一日止,在前述營業處所等地,連續將與三麗鷗公司已註冊商標之「HELLOKITTY及圖」近似之「HOUSE&CAT及圖」(如附件㈡)的商標圖樣,使用於多興公司所生產販售之毛巾、浴袍、浴裙、圍兜、兒童巾等同類商品上,再以浴袍每件(新台幣)三百元,毛巾等每條五十五元至一百二十元不等之價格販賣。嗣於九十年二月一日為警持搜索票,於上址扣得詳如附表㈠所示之毛巾二十四條、浴袍一件、浴裙一件、圍兜十二件、兒童巾六條及責付於丙○○保管之毛巾五千二百八十條(十五箱)、浴袍一百三十三件(三箱)、浴裙三百八十件(六箱)、圍兜二百四十件(一箱)、兒童巾三百六十條(一箱)。
二、案經三麗鷗公司訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○坦承係多興公司之負責人,於右揭時、地為警查獲之毛巾、浴袍、浴裙、圍兜、兒童巾等,係多興公司所生產販售之商品,前開商品上有使用可愛貓的圖樣。惟否認有何違反商標法之犯行,辯稱:「多興公司所生產使用的「HOUSE&CAT及圖」的圖樣,係經過經濟部智慧財產局審定公告後,才開始使用,且上開圖樣與三麗鷗公司之「HELLOKITTY及圖」的商標圖樣在外觀及設計意匠上均有極大差異性,兩者【並不相同】,不致於使大眾產生混淆,且被告是信任商標聲請代理人甲○○的意見,經其表示已可合法使用被告聲請之「HOUSE&CAT及圖」商標後,被告公司才使用該「HOUSE&CAT及圖」商標,被告主觀上沒有欺騙他人之意圖,又以已經註冊之商標圖案作為商品本身之裝飾花紋圖案,將【商標商品化】的情形,應屬著作權範圍,非商標法處罰範圍,縱然被告之商品圖樣(如毛巾表面印載之圖樣)有「近似」(此尚有爭議)於告訴人三麗鷗公司之註冊商標之圖樣,除了圖樣完全一樣時,是屬於著作權【重製】之論究範圍外,並無侵害商標權的問題」等情。
二、如附件㈠所示之「HELLOKITTY及圖」的商標圖樣,係三麗鷗公司向經濟部智慧財產局依法申請註冊登記,經核准取得商標專用權之商標圖樣,指定使用於各種毛巾、浴巾、手帕、尿布等及其他應屬本類之一切商品,且尚在專用期間等情,有經濟部中央標準局註冊第一四三六六九號商標註冊證暨延展證明各乙紙附卷可稽。又被告坦承多興公司所生產販售之毛巾等商品,有使用可愛貓的圖樣,並有銷貨單乙紙(見警卷第六八頁)及前開物品扣案可稽。因此,多興公司所生產對外販售的毛巾等商品上,有使用可愛貓的圖樣乙節,應可認定。
三、按「商標」所使用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式,應足以使一般商品購買人認識其為「表彰」商品之標識,並得借以與他人之商品相區別;「商標之使用」係指為行銷之目的,將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上,而持有、陳列或散布,修正前商標法第五條、第六條分別定有明文。又所稱商標圖樣之【近似】,以具有普通知識經驗之一般商品購買人,【於購買時】施以普通之注意,有無混同誤認之虞判斷之,商標法施行細則第十五條第一項亦定有明文。法院實務上判斷兩商標是否近似,亦依【異時異地隔離及通體觀察原則】判斷兩商標圖樣在外觀方面,是否足以使具備普通知識經驗之商品購買者,於購買時,施以通常之辨別及注意,有引起混同誤認之虞。
是商標本身須足以表彰商品之來源,可用於區別自己與他人之商品;商標之使用,則指將商標用於商品或其包裝等物件上,用以行銷。是所謂商標圖樣之「近似」,除係聲請商標註冊時之要件外(見修正前商標法第三十七條第七款、第十二款),亦係使用商標之刑事處罰要件。所謂商標【近似】,應以一般商品購買者,【於購買該商品時】,就該商品之本身全部狀況,乍見之下,是否有混淆誤認之虞為判斷標準。所謂【近似】,當然是有不同,但是相似,而「近似」並非一個單純的定義概念,用演繹法即可得出其外延,而是一個比較接近【事實】的概念(註1),除商標圖樣本身要「近似」外,商標的實際使用狀況,也影響商標近似性的判斷,因為商標近似與否,是以購買商品者的判斷為準。主管機關審查商標之近似性時,係尚未使用之商標,既未實際使用於商品上,只能想像商品購買者的購買情況,就商標圖樣本身,判斷商標之近似性,但是已經使之商標圖案,法院要判斷商標之近似性,論究其刑事責任,當然要就具體個案商標圖案之實際使用情形,綜合判斷購買者於購買商品時,有無混淆誤認之虞,以判斷該商標之近似性。
四、經查:
(一)多興公司申請商標註冊之「HOUSE&CAT及圖」的圖樣,詳如附件㈡所示主體圖案係一可愛貓圖樣(胸前有蝴蝶結,但是頭部沒有蝴蝶結),背後有抽象的房子圖案(房子被可愛貓遮住一半),該房子有三條粗斜線,可愛貓臉部之左、右及上面也各有三條細線,而告訴人前已註冊商標「HELLOKITTY及圖」之圖樣,則如附件㈠所示,也是一可愛貓圖樣(頭上右邊有蝴蝶結,但是胸前無蝴蝶結),並無背景房子,細看兩個可愛貓的圖案雖有不同,但是很顯然都是以【可愛貓】為主體圖案,尤其以可愛貓之頭部特徵最為顯著,略為橢圓之頭部輪廓,以兩個黑點為眼睛,中間一點為鼻子,左右臉龐各三條線(作為鬍鬚),就此而言,兩個圖案主體之構圖特徵,甚為神似,雖然被告之可愛貓圖案後面有房子的圖樣背景,告訴人之註冊商標之可愛貓圖樣,雖無任何背景房子,不過,被告所加繪之「房子圖案」,本係簡單抽象的房子圖樣,又加上三條粗線,在視覺上只能引起一般人對寵物房子的想像,對可愛貓而言,該房子並非顯著之物,不是可愛貓圖樣之必要內容變化,充其量只是可愛貓所住的房屋,仍無法改變一般人對可愛貓本身的注意,一般人容易忽略之,且一般人對形體相近之物有歸類之心理本能(註2),被告圖案上之房子的三條斜線,與其可愛貓頭上三條線的位置很近,房子的斜線又比較粗,比較有吸引力,所以一般人乍見之下,也很容易忽視可愛貓頭上的三條線,總體印象還是突出了可愛貓簡潔有力的頭部特徵(略為橢圓的臉龐,中間兩點為眼睛及一點是鼻子,臉龐左右各三條鬍鬚),所以被告可愛貓的圖樣雖與告訴人可愛貓商標圖樣略有不同,都是細節之不同,主體可愛貓之構圖仍近似,尚無法引起一般購買者的注意,而區別其係不同之商品。
(二)又被告圖案之英文「HOUSE&CAT」,雖與告訴人商標之英文「HEL
LOKITTY」不同,但是第一個英文母開頭均是「H」,且第一個英文字「HOUS」與「HELLO」,均有「H、O」兩個字母,一般人在可愛貓圖樣神似的情況下,對第一個英文字母正確後,就可能只關注可愛貓圖案,而不會再詳細分辨英文字母,所以「HELLO」與「HOUSE」在這種情況下,會失去差異性。再看第二個英文字母「CAT」雖然與「KITTY」較為不同,但是「CAT」之發音與「KITTY」之發音確實相近,至少不能說發音相差很大,而「KITTY」英文字意就是「小貓咪」(童語),「HELLOKITTY」之英文字意也是對貓打招呼之意,其實就是指「CAT」(貓)之意,配合可愛貓之主體圖樣,依異時異地隔離及通體觀察原則判斷,縱使購買商品者看到「HOUSE&CAT及圖」,可能略為感覺到兩隻可愛貓之圖樣及英文字稍有不同,卻仍未達到認為不是「HELLOKITTY」圖樣之同一系列,確實極易誤認兩者係同一商品來源,不再繼續辨識其間之差異性。上開二者之商標圖樣在外觀方面,雖有不同,但其差異性,依一般人的經驗,均尚在告訴人商標「HELLOKITTY」圖樣及文字之可能涵蓋範圍內,以具備普通知識經驗之商品購買者,在購買時,施以通常之辨別及注意,其差異性易為人所忽視,尚未至引起注意兩者差異性之【轉捩點】,自有引起混同誤認之虞,可以認定。
(三)再看扣案被告之商品上的可愛貓頭部右上角也有「兩個心形圖樣」,明顯與被告自己之附件㈡所示可愛貓圖樣不同(頭部沒有蝴蝶結),業經原審法院當庭勘驗在卷(見原審卷第一0九頁反面),並有被告所提出之毛巾在卷可稽,雖是兩個心型,與告訴人之商標及商品上可愛貓頭部之蝴蝶結之外形不同,但是,兩個心型的位置,及其組成的外觀,非常容易讓人聯想到「蝴蝶結」,要知道一般人買東西,尤其是知名物品,很容易先入為主,看到類似商標或圖案,就直接認為是知名商品,除非是比較貴重的物品(如化妝品、皮包、衣服等)因為價格較高,購買者才會認真辨識商標及包裝是否正確,以免買到不同的商品,本件商品均屬毛巾、浴袍、浴裙、圍兜、兒童巾等生活必需品,價值不高,購買者不太可能詳細辨認商標及商品本身,事實上,一般人對此生活用品之商標圖案,也只有大概的印象,充其量只記得可愛貓的大略圖形而已(即可愛貓之主體結構),扣案商品之毛巾等印有可愛貓圖樣,雖然只是一般圖案,另有商標之標卡,但是比較商品上「商標」之圖案與標卡上商標圖案之大小及位置,顯然商品上印有「商標」之圖案,對購買者辨識商品來源的影響甚大,購買者應該是先見到商品上「商標」圖案(因為圖案比較大而顯眼),才會接近商品,有人可能直接認為就是其心目中的商品,有人可能再確認一下標卡上之商標,綜合購買者的所有活動,對知名之告訴人可愛貓商標的大概印象(可愛貓簡單之頭部形狀及),及「HELLOKITTY」英文字的印象,在購買現場時,受到商品上「商標」圖樣的之吸引,及大概看一下標卡上之商標,這一切動作都是憑印象,以被告商品上之可愛貓圖案與告訴人商標之可愛貓更相似(頭上兩個心型與蝴蝶結相似),雖說商品上之「商標」圖案,已經成為一般美術圖案,並非商標本身,而另有標卡顯示商標,但是在此情形下,應全體觀察一般購買者的辨識商標行為,當然更容易誤認混淆為告訴人註冊之商標圖案。此與商標商品化並無關係,只是判斷商標是否近似時,應綜合判斷之因素。再者,被告將近似「HELLOKITTY及圖」之可愛貓商標圖樣直接使用於商品上,而商品標籤上則使用「HOUSE&CAT及圖」的圖樣,就整體觀察而言,顯係為行銷之目的,即屬商標使用。至於著作權法及商標法雖然皆是賦予權利人排他獨占的權利(如著作之重製權及商標之使用權)但是兩者之規範目的不同,著作權在保護著作之「原創性」,以鼓勵精神文化之創造,商標法重在其「識別性」,用以表彰商品來源,各有其功能,不能混淆。所以,商標一經註冊,他人即不得任意使用,即使是自己所創作之圖文,也不得價為商標之用,因為如此將使註冊商標之識別性喪失,消費者無法辨識商品來源,影響商業交易之正確性,此也是商標法保護【近似】商標的原因。經查,證人乙○○(被告之夫)雖於本院審理時證稱:「小貓圖是其在八十三年、八十四年間完成之美術著作,並已辦理註冊登記,七十二年間已經著作,同意被告使用為商標」等情(本院卷第一八一頁),並有著作權謄本在卷可稽(本院卷第四十二頁、第四十三頁),然縱使被告享有可愛貓之圖形著作權,只代表其原創性之保護,與表彰商品之識別性無關,亦不得任意將之作為「商標使用」,而侵害他人商標專用權。是辯護人辯稱本件係屬著作權問題,而非侵害商標權,尚難憑採。
(四)被告於警訊中已經坦承自「八十九年一月二十日」起,即在上開商品上使用可愛貓圖(見警卷第三頁),雖事後辯稱:「係因為信任經濟部智慧財產局的審定公告才開始使用,及係自九十年一月二十日起始使用商標圖案」等情。惟經濟部智慧財產局於八十九年八月十四日及九十年一月十三日就被告「HOUSE&CAT及圖」二商標申請案第000000000號及第000000000號所為之商標核准審定書說明中均明示:「依商標法第四十一條第一項之規定,本審定商標俟公告三個月期滿,未經異議或異議確定不成立,始予公告註冊,並核發註冊證。」(見原審卷第二六頁、第二九頁)。而告訴人均在異議期間內提出異議,是被告所申請之商標,既尚未註冊公告,亦未獲發商標註冊證,此為被告所明知,自無信賴可言。證人甲○○於本院審理時,接受被告辯護律師主詰問時,雖證稱:「等到衣服、襪子類都核准(註冊商標)後,我就跟被告講三件都可以使用」等情(本院卷第一七六頁),惟此與聲請之商標經審定後,依法須經三個月之公告異議期,無人異議或異議不成立確定後,始得註冊之規定不符合(見修正前商標法第四十一條),證人甲○○既係專業商標代理人,不可能不知道商標之聲請程序,其證言顯然可疑,本院為查明事實,補充訊問證人甲○○時,證人甲○○也證稱知道商標法規定,並改稱:「我跟被告說,三件(審定商標)都沒有跟人家近似,就可以(使用)」等情,此與商標法之註冊規定仍然不合,經本院再質之是否確定跟被告講沒問題?證人甲○○始答稱:「我沒有跟被告確定,我是說可能沒問題,我不敢跟被告確定」等情(本院卷第一七七頁、第一七八頁),事實上,經濟部智慧財產局之商標核准審定書中,說明第一項就明確記載商標法第四十一條關於公告三個月之規定,有商標核准審定書附卷可稽(警卷第三十頁),被告還辯稱是證人甲○○告訴她已經可以使用該商標等情,證人甲○○竟也附合被告之意證稱有告訴被告三件商標核准後,都可以使用等情,均與常情不合,不能相信,證人甲○○最後經本院訊問後,所證稱向被告說商標可能沒問題,不敢確定等情,應該與事實接近,而可採信被告所辯相信甲○○所言才使用該商標等情,不足採信。關於被告何時開始使用其商標?查本件係於九十年二月一日搜索被告之公司,查獲扣案物品,被告也是於翌日(二日)上午製作警訊筆錄,被告於警訊中面對扣案物品,都否認使用告訴人之商標,當然其所供稱使用自己商標之日期「八十九年一月二十日」,也無任何隱瞞之必要,應該也是事實,警訊時間是九十年二月二日,若真是九十年一月二十日使用商標,期間才短短十幾天的時間,也不可能說錯,被告警訊時所供使用商標之日期可信度甚高,告訴人代理人對此於偵查中也指稱:「去年(八十九年)八月間就發現被侵害,才查出本案」等情(偵一卷第四十五頁),此與告訴人於刑事告訴暨搜索扣押聲請狀中所提出之被告之多多公司八十九年十一月三十日之銷貨單記載及所購毛巾等物品照片符合(警卷第第六十四頁至第六十八頁),被告之商標核准審定書於八十九年八月十四日發出,經代理人於八十九年八月二十一日收受之事實,也有商標審定書附卷可稽(警卷第三十頁),可以認定被告確實自「八十九年一月二十日」就使用與告訴人近似之商標無誤。
(五)被告聲請之商標與告訴人之註冊商標【近似】,前已述及,但是何以被告生產販賣之商品上不使用完全相同於其所申請商標註冊之圖樣,卻有將該圖樣予以改變,如可愛貓頭部加上兩個心型,與蝴蝶結相似,而使用更相近於告訴人三麗鷗公司之商標圖樣,顯有使消費大眾產生混淆之虞的意圖。參以,被告公司所申請商標註冊之圖樣有一明顯之條紋相間之房子,但在販售上之有些商品上卻出現無房子或房子模糊之情形,也更與被告之商標圖樣更像。再者,被告吊牌上雖有使用相同於附件㈡之商標圖樣,但該吊牌上的商標圖樣相當小,一般購買者非常容易忽視該吊牌上的圖樣,被告上開諸多作為,在在使其商品更像是告訴人之商品,顯示被告在使用其聲請之商標時,有欺騙他人之意圖。
(六)綜上所述,被告前述所辯,顯係卸責之詞,不足採信,本件事證明確,被告之犯行堪以認定。至於被告所提出之其他類似商標,與本案並無直接關係,又台灣雲林地方法院檢察處檢察官七十二年度偵字第一八六六號不起訴處分書之論斷,本不能拘束本院,又經濟部智慧財產局就本件已有所決定,認定異議成立,撤銷被告之商標審定,並已經被告提起行政訴訟(台北高等行政法院九十一年度訴字第二七九九號),遭判決原告之訴駁回在案(本院卷第一三九頁),被告聲請向經濟部智慧財產局函詢是否商標近似及商標商品化等,亦無必要。另本院九十年度上訴字第五0一號刑事判決係關於乙○○之案件,其內容與本件也無關係,附此說明。
五、核被告所為,係犯修正前商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人,於同一商品使用近似他人註冊商標之圖樣罪。又被告販賣仿冒商標商品之行為,依修正前商標法第六條之規定,已屬商標之使用行為概念之一部分,自不另論同法第六十三條販賣仿冒商標商品罪,是公訴人認上開二罪間有方法結果之牽連關係,尚有未洽。又被告多次意圖欺騙他人,於同一商品使用近似於他人註冊商標圖樣之數行為,時間緊接,觸犯構成要件相同之罪名,顯係出於概括犯意反覆為之,為連續犯,應依刑法第五十六條之規定,論以一罪,並依法加重其刑。查商標法於九十二年五月二十八日修正,依修正商標法第九十四條規定,本法自公佈日起六個月後施行,自應於000年00月000日生效,是被告行為後,商標法已修正變更,原商標法第六十二條第一款規定修正為新商標法第八十一條第三款,然兩規定之法定刑仍相同,並無重或減輕,惟修正商標法第八十二條規定已刪除「意圖欺騙他人」之要件,改為「未得商標權人或團體商標權人同意」,並增加「有致相關消費者混淆認同之虞」要件,比較兩者規定要件之不同,顯然新法刪除「意圖欺騙他人」要件,使新法適用範圍擴大,對被告較為不利,至於新法所增加之「未得同意」、「有混淆認同之虞」兩個要件,只是原商標「近似」要件內容之明文化,仍以修正前之商標法第六十二條規定對被告有利,依刑法第二條第一項
但書規定,仍應適用有利於被告之行為時之修正前商標法第六十二條第一款規定。
六、原審認上訴人即被告罪證明確,予以論罪科刑,固非無見,惟查,原判決未及比較適用新舊商標法,尚有未洽,上訴人即被告上訴意旨否認犯罪,雖無理由,然原判決既有瑕疵,應由本院撤銷改判。爰審酌商標具有辨識商品來源之功用,企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良,始得使該商標具有一定品質之效果,被告竟為貪圖利益,販賣品質較差之仿冒品,對商標權人之權益侵害非小,及其販賣時間不短、數量不少,因此所獲得之利益等一切情狀,量處有期徒刑六月,並諭知易科罰金之折算標準。附表㈠之仿冒附件㈠商標圖樣之商品,均係被告犯修正前商標法第六十二條第一款之罪所製造之仿冒商品,應依修正前同法第六十四條之規定,不問屬於犯人與否,應予宣告沒收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段,修正前商標法第六十二條第一款、第六十四條,刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條,判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十三年一月十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官董武全法官宋明中右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李育儒中華民國九十三年一月十五日註1:關於「近似」之相關心理學理論,如形狀之辨識、概念與歸類、概念的橫向結
構、概念朦朧性之轉捩點,請參考「認知心理學---理論與實踐」第一四一頁以下及第三0三頁以下、 鄭昭明 著、桂冠圖書公司出版。
註2:關於形狀心理學(GestaltSchoolofPsychology)之相似律、知覺恆常性、
視錯覺等理論,請參考「知覺─理論、發展與組織」第五十七頁以下,PaulRookes、JaneWillson著, 鄭日昌 、 周軍 合譯,五南圖書公司出版。
附錄本案論罪科刑法條:
修正前商標法第六十二條:
意圖欺騙他人,有左列情事之一者,處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金:
一於同一商品或類似商品,使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書,附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
附表㈠:
┌────┬───────────┬──────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├────┼───────────┼──────┼──────────┤│一│毛巾│二四條│扣案│├────┼───────────┼──────┼──────────┤│二│浴袍(衣)│一件│扣案│├────┼───────────┼──────┼──────────┤│三│浴裙│一件│扣案│├────┼───────────┼──────┼──────────┤│四│圍兜│十二件│扣案│├────┼───────────┼──────┼──────────┤│五│兒童巾│六條│扣案│├────┼───────────┼──────┼──────────┤│六│毛巾│五、二八○條│責付被告││││(十五箱)││├────┼───────────┼──────┼──────────┤│七│浴袍(巾)│一三三件│責付被告││││(三箱)││┌────┬───────────┬──────┬──────────┐│八│浴裙│三八○件│責付被告││││(六箱)││├────┼───────────┼──────┼──────────┤│九│圍兜│二四○件│責付被告││││(一箱)││├────┼───────────┼──────┼──────────┤│十│兒童巾│三六○條│責付被告││││(一箱)││└────┴───────────┴──────┴──────────┘