裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更(一)字第214號刑事判決
裁判日期：民國91年09月18日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十一年度上更㈠字第二一四號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
子○○右二人共同指定辯護人本院公設辯護人丙○○被告甲○○選任辯護人 林志忠
柯劭臻 右上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十年十二月二十八日第一審判決（民國九十年度訴字第一二五七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十年度偵字第六三五六、七四一六號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、子○○部分撤銷。
丁○○、子○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，丁○○處有期徒刑拾年；子○○處有期徒刑玖年。扣案具有殺傷力之改造玩具手槍貳把（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）、不具殺傷力之金屬玩具手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈參顆，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○與子○○因欠債無法返還，亦無現款可供花用，竟夥同另一不詳姓名綽號「黑熊」者之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，結夥三人，為強盜行為，並意圖供犯該罪之用，先由丁○○於民國（下同）九十年一月廿一日之前數日，在臺中市○○路附近跳蚤市場以新臺幣（下同）七萬元、四萬元、三萬元向綽號「 阿志 」者買得具有殺傷力之改造玩具手槍二把（其內裝填具殺傷力之子彈槍枝管制編號0000000000、0000000000號）及不具殺傷力之金屬玩具手槍一把（槍枝管制編號0000000000號），並具殺傷力，制式子彈三顆，不具殺傷力改造子彈十八顆，未經許可持有之，作為強盜犯罪之工具，而連續為下列強盜犯行：
㈠於九十年一月二十一日凌晨一時許，丁○○、子○○、綽號「黑熊」等三人，共
乘丁○○所有車牌00000號黃色喜美自用小客車至臺中市○○區○○路一段一九一巷三之五號戊○○經營之「三光高爾夫練習場」，三人均戴上綠色軍用式頭罩及手套後，未經許可分持前開三把玩具手槍，進入該高爾夫練習場之來賓休息室，各亮出所持手槍，喝令在場之戊○○、綽號「 阿壽仔 」、「典昭」、「紅龍」、「鍾醫師」、「陳醫師」及一不詳姓名女子等七人，至使不能抗拒交出身上財物，以此脅迫方法強取現金，戊○○交付一萬元，其他六人交付不詳金額現金，共十萬多元，得手後，業經丁○○、子○○等三人朋分花用耗盡。
㈡於九十年一月二十二日凌晨一時許（夜間），丁○○、子○○、綽號「黑熊」等
三人共乘丁○○所有前揭自用小客車至臺中市○○街○○○號住宅，三人均戴上綠色軍用式頭罩及手套後，未經許可分持前開三把玩具手槍，侵入該住宅內，由子○○持玩具手槍抵住庚○○頭部，丁○○及另一不詳男子則脅迫喝令在場之丑○○、辛○○、壬○○、綽號「 洪仔 」、「 李仔 」等人不許動，至使不能抗拒，並搜刮其等身上財物，以此強暴、脅迫方法強取庚○○現金一萬六千元及勞力士手錶（型號一六○一八號）一只、丑○○二十萬元、辛○○一萬元及勞力士手錶（型號一六二三三號）一只、壬○○三萬元、「洪仔」十餘萬元、「李仔」八萬元。得手後，該現金部分，經丁○○等三人朋分花用耗盡；勞力士手錶二只，均為警查扣，經庚○○、辛○○取回。
㈢於九十年一月二十四日凌晨一時四十分許，丁○○、子○○、綽號「黑熊」等三
人共乘丁○○所有自用小客車至臺中市○區○○○路○○○號己○○經營之營業中之煙酒專賣店，三人均戴上綠色軍用式頭罩及手套後，未經許可分持前開三把玩具手槍進入該處，每人均亮出手槍，其中一人並持玩具手槍抵住己○○頭部，至使不能抗拒，另二人則搜刮財物，以此強暴方法，強取己○○櫃檯內現金五千元、皮包內現金二萬元，及支票、身分證、駕駛執照、萬泰銀行及中國信託商業銀行之信用卡、珠飾、兩盒洋酒、匯通銀行、臺灣銀行、華僑銀行及郵局之提款卡、行動電話印鑑等物。得手後，現金部分，經丁○○等三人朋分花用耗盡；其餘物品，均經丟棄而滅失。
㈣於九十年一月二十五日二十三時三十分許，丁○○、子○○、綽號「黑熊」等三
人共乘丁○○自用小客車至臺中市○○區○○路○○○號乙○○管理營業中之「龍園遊藝場」，由該不詳姓名男子綽號「黑熊」駕車在現場旁等候，分擔接應，丁○○、子○○則戴上綠色軍用式頭罩及手套後，未經許可分持玩具手槍進入該處，以所持槍枝抵住乙○○身體，並脅迫，喝令乙○○不許動，以此強暴、脅迫方法，至使不能抗拒強取櫃檯內現金三萬五千元後逃逸。得手後，該三萬五千元現金，經丁○○等三人朋分花用耗盡。
二、嗣於九十年四月五日清晨六時許，臺中市警察局警員持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺中市○○路與自由路口逮捕丁○○，並自丁○○身上查扣所有前揭供強盜所用具殺傷力之改造玩具手槍一把及不具殺傷力之金屬玩具槍一把、改造子彈四顆（其中二顆當場爆開，另二顆經鑑驗認不具殺傷力），另在丁○○所駕駛之ＭＦ－三二五四號自用小客車上扣得以 江俊育 名義典當之永生當舖當票一張（所典當物品為庚○○遭強盜之型號一六○一八號勞力士手錶一只）；又在丁○○所承租位在臺中市○○路○○○巷○○號三樓住處內，查扣供強盜所用具殺傷力之改造玩具手槍一把及具殺傷力之制式四五子彈三顆、不具殺傷力之半成品改造子彈十四顆，及辛○○所有遭強盜之型號一六二三三號半紅勞力士手錶一只。另於同日十二時許，經丁○○指證而在前揭住處查獲子○○。
三、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告丁○○、子○○部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○、子○○二人對於右揭意圖供犯強盜罪之用持有搶彈，並持以犯強盜犯行俱供承不諱，於警訊亦均承認無異。並經被害人戊○○、庚○○、辛○○、己○○、乙○○等人分別於警訊、檢察官偵訊或原審法院審理時指訴遭強盜財物經過事實甚詳，復有被害人庚○○、辛○○領回遭強盜之勞力士手錶之贓物領據二紙附卷可稽（見偵字第六三五六號卷第六十二頁、第六十三頁）。又有扣案之玩具手槍、子彈及永生當舖當票等物可資佐憑。該玩具手槍及子彈，經送鑑定結果：其中壹支（槍枝管制編號0000000000），認係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力；壹支（槍枝管制編號0000000000、其彈匣已損壞），認係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力；壹支（槍枝管制編號0000000000），認係仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍外型製造之金屬玩具手槍，未發現改造情形，且其槍管內具阻鐵，依現狀，認不具殺傷力；送鑑制式子彈參顆，認均係制式口徑○．４５吋之半自動手槍用子彈，其彈底標記為〞ＲＰＡ９４〞，認均具殺傷力；送鑑改造子彈貳顆，認均係玩具手槍用金屬彈殼將其封口用紙封住而成，經試射壹顆結果，未有金屬射出物射出，認不具殺傷力；送鑑改造子彈半成品壹拾肆顆，認均係玩具手槍用金屬彈殼，未發現改造情形；送鑑制式彈殼壹顆，認係制式口徑９ｍｍ之已擊發彈殼，其彈底標記為〞ＩＭＩＬＵＧＥＲ９ｍｍ〞，有內政部警政署刑事警察局九十年四月二十五日刑鑑字第五一四七○號鑑驗通知書在卷可憑（見同上偵查卷第二八三頁），被告丁○○、子○○之自白，核與事實相符。
二、被告子○○、丁○○在警訊時雖均自白前開強盜犯行，為其等二人與綽號「 小方 」者共同實施等情（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第六三五六號卷一三至二七頁、一七三至一七四頁），子○○更指證綽號「小方」即係甲○○（同上偵查卷一四九至一五一頁、一五八至一六一頁，在原審審理時，丁○○、子○○則均改稱，伊等二人係與綽號「黑熊」者一同實施上開強盜犯行等情（見原審卷一○二、一○五頁），丁○○、子○○在警訊及原審之此自白內容，前後不一致，是被告丁○○、子○○於警訊自白彼等係與綽號「小方」者共同實施右開強盜行為等情，已有可疑，且參諸後述（見被告甲○○部分），尚不能證明綽號「小方」之甲○○有參與共同實施右開強盜行為，則本件強盜犯行之共同實施者，除被告等二人外，另一人應非綽號「小方」之被告甲○○，而係被告等二人於審理中所供稱之另一不詳姓名綽號「黑熊」者。綜上，本件事證已臻明確，被告等二人犯行，均堪以認定。
三、懲治盜匪條例雖於九十一年一月三十日經總統公布廢止，同年二月一日起失效；但刑法強盜等相關條文並經總統於九十一年一月三十日同日修正公布施行，同年二月一日起生效。考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力，故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，被告丁○○、子○○、綽號「黑熊」等三人行為，在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更；而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑罰「廢止」，亦無所謂因前開條例之廢止而應回復修正前刑法相關條文之餘地，自應就被告之行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時修正之刑法予以比較適用。本件被告等二人犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一款於夜間侵入住宅、第四款結夥三人以上而犯之情形，自應適用修正刑法第三百三十條第一項加重強盜罪論處。
四、核被告丁○○、子○○等二人所為，如事實欄一之㈠強盜部分，係犯刑法第三百三十條第一項結夥三人以上強盜罪；㈡部分，係犯刑法第三百三十條第一項結夥三人以上於夜間侵入住宅強盜罪。㈢部分，係犯刑法第三百三十條第一項結夥三人以上強盜罪。㈣部分，係犯刑法第三百三十條第一項結夥三人以上強盜罪。被告等二人所犯前開四次強盜犯行，其中事實欄一之㈠、㈡部分其等以一行為同時對數被害人為強盜行為，為想像競合犯，應從一重處斷。又該四次強盜行為，時間緊接。所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆實施，應依連續犯之規定從情節較重之事實一之㈡結夥三人以上於夜間侵入住宅強盜之一罪論，並加重其刑。被告等二人未經許可持有前開具有殺傷力改造玩具手槍二把及子彈三顆，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪；公訴人認被告等二人係犯同法條例第十一條第三項、同條例第十二條第三項之意圖犯罪持有改造玩具手槍罪及子彈罪，起訴法條，尚有未洽。被告等二人未經許可以一持有行為而犯前開持有改造玩具手槍罪及持有子彈罪，為想像競合犯，應依法從一重之未經許可持有改造玩具手槍罪處斷。被告等二人意圖供強盜犯罪之用未經許可持有，並持以犯強盜罪，所犯前開加重強盜罪與未經許可持有改造玩具手槍罪，有方法與結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之加重強盜罪處斷，被告丁○○、子○○與另不詳姓名綽號「黑熊」者成年人間（「黑熊」者，年約廿多歲，為成年人，已據子○○於本院調查時陳明），有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。
五、原審為科刑之判決，固非無見。惟查：㈠強盜罪，係以至使不能抗拒為犯罪構成要件之一；又未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及未經許可持有子彈，亦均以「未經許可」為犯罪構成要件之一，原審判決未於犯罪事實欄內明白認定記載之，尚有欠洽。㈡事實欄一之㈠部分，被告等二人及綽號「黑熊」三人強盜被害人戊○○交付一萬元，其他在場綽號「阿壽仔」、「典昭」、「紅龍」、「鍾醫師」、「陳醫師」及一不詳姓名女子等六人交付金額不詳，據被害人戊○○於警訊供明在卷（見同上偵查卷第一六四頁），被告丁○○於警訊中供明該次強盜前開被害人戊○○等七人，共十萬多元，原審判決認定被強盜現金約三十餘萬元，尚無積極證據證明與事實相符，自有未合。㈢懲治盜匪條例於九十一年一月三十日公布廢止，同年二月一日起生效，刑法第三百三十條第一項加重強盜罪，並經九十一年一月三十日同日修正公布施行，同年二月一日起生效，原審判決未及比較適用，亦有未合。被告丁○○、子○○等二人上訴意旨，以原審量刑過量，指摘原判決此部分不當，為有理由，並有上述可議之處，自應由本院將原判決被告等二人部分撤銷改判。本件檢察官起訴請求對被告丁○○量處有期徒刑十五年併科一百萬元罰金；對被告子○○量處有期徒刑十年併科罰金五十萬元等情，本院審酌被告丁○○、子○○等二人之品行，犯罪之動機及犯行均尚坦承認罪，被告丁○○另購買前開有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，以供犯強盜罪之用，情節較被告子○○為重，又懲治盜匪條例已廢止，及被告等犯加重強盜罪對被害人等身心及社會夜間治安均造成重大危害等一切情狀，分別量處被告丁○○有期徒刑拾年；被告子○○有期徒刑玖年（刑法第三百三十條第一項加重強盜罪法定刑並無併科罰金規定）。扣案具殺傷力之改造玩具手槍二把（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）及制式子彈三顆，為槍砲彈藥刀械管制條例規定禁止持有之物，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；不具殺傷力之玩具手槍一把（槍枝管制編號0000000000號），係供本案犯罪所用之物，且為被告丁○○所有，業據被告丁○○供明，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於扣案之改造子彈二顆、改造子彈半成品十四顆、制式彈殼一顆，並無證據證明有持以供犯本罪所用之物，且均非違禁物，爰不予宣告沒收；另被告等二人犯強盜所用之綠色軍用式頭罩及手套，因未扣案，亦不能認定尚存在，亦不予宣告沒收，併予敍明。
貳、被告甲○○部分：
一、公訴意旨另畧以：被告甲○○與被告丁○○、子○○二人持右開槍彈共同為事實欄一所示強盜犯行，因認被告甲○○共犯右開加重強盜及未經許可持有改造玩具手槍及子彈罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再按共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定；復據認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定；次查事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院分別著有三十年上字第八一六號、三十一年上字第二四二三號、七十六年臺上字第四九八六號、四十年臺上字第八六號判例，可資參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯右開罪嫌，無非以：⑴被告子○○於九十年四月二十四檢察官偵訊時指證甲○○即是參與犯案之「小方」無誤；於九十年五月十四日偵訊中又再度指稱其等於九十年一月二十四日二十三時許至臺中市○○路○○○號龍園遊藝場強盜時，由子○○與丁○○進入遊藝場強盜，甲○○在車上等候，大部分「小方」均先在外面看一下，看有無人再叫子○○、丁○○先進去，甲○○後來才進來等語。⑵被告丁○○雖均於警、偵訊中稱，甲○○並非參與強盜案之人，惟於警偵訊中證稱：共犯「小方」當時有約定，叫丁○○與他聯絡時，一定要用他提供之0000－000000號行動電話門號卡片打他所留之0000－000000號呼叫器與他聯絡，且甲○○亦自承綽號即叫「小方」，0000－000000號呼叫號碼為其前所使用，登記使用上亦為其本人，帳寄地址係其戶籍地臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號等語。⑶被告甲○○辯稱，是因丁○○要還借款才會去當手錶之情，應屬不實。⑷被告甲○○之兄 方永慶 至臺中看守所面會丁○○，二人串供為甲○○脫罪，且甲○○出錢為丁○○、子○○委任律師，其目的顯係希望丁○○、子○○為其掩飾犯行等為論據。原審及本院訊據被告甲○○均堅決否認有何公訴人所指被訴之犯行，被告甲○○於警訊即已否認有被訴前揭犯行，辯稱： 渠因 與子○○曾有過節，丁○○與子○○共謀誣陷渠入罪等語。
四、經查：
（一）本件被害人戊○○、庚○○、辛○○、己○○、乙○○等人分別於警訊均證稱，強盜犯頭戴頭罩，被告丁○○、子○○亦自承均戴頭罩強盜財物，故戊○○等被害人顯然無法清楚看見強盜犯面貌，僅能由強盜犯之身高、體型、臉部五官局部特徵或聲音等為辨識指認，然該指認之正確性勢必不高，此由案發之初被害人庚○○、辛○○曾誤認 李傳華 、 張峰鳴 為強盜犯之一，可得窺知。被告甲○○於九十年四月十九日到案後，檢察官雖未命被害人戊○○等人指認甲○○是否為強盜犯之一，惟縱有指認，據前所述，其正確性不高，亦難採以認定被告甲○○為本案之共犯。
（二）被害人庚○○、辛○○於九十年二月二十日案發當初警員詢問時，均指稱強盜犯三人其中二人身高約一百七十公分、另一人身高約一百七十五公分（見九十
年度偵字第六三五六號偵查卷第二十九頁正面、第三十三頁背面）。而查甲○○及丁○○、子○○三人身高均約一百七十公分，故庚○○、辛○○所稱身高一百七十五公分之強盜犯是否為甲○○，即有可疑。又原審法院審理時傳訊被害人庚○○，其當庭辨認甲○○、丁○○、子○○三人後，證稱其中有一強盜犯身高比在庭被告三人還高（見原審卷九十年六月十四日訊問筆錄）。由被害人庚○○、辛○○前揭證述，可知被告甲○○應非其等所稱之當時強盜犯中之一人。於本院調查時，經將被告丁○○、子○○隔別訊問結果，丁○○供稱：
「黑熊長像如何，年紀若干？」，大約一百七十多公分，比我強壯一點，大約廿多歲，在遊藝場認識，介紹給子○○認識的。」，被告子○○亦稱：「大約廿六、七歲，約一百八十公分左右，比我高一點，比我胖，屬強壯型，是丁○○認識，經他介紹我才認識。」（見本院卷第七十一頁），工人所供綽號「黑熊」者之身高、體型、年紀等均相近，尚非不可參酌，而此身高、體型，則與被告甲○○之身高、體型差距較大，亦不足以認定被告甲○○係本件參與強盜犯行三人中之一人。
（三）本案強盜所使用改造玩具手槍子彈及所得財物，係分別在被告丁○○身上及其承租之臺中市○○路○○○巷○○號三樓住處查獲取出，在被告甲○○身體、住處或其他物件並未發現任何本案之犯罪工具或強盜所得贓物。被害人庚○○遭強盜之勞力士手錶，雖係被告甲○○與不知情之江俊育於九十年三月六日共同至永生當舖典當，然該日典當手錶時，丁○○亦有一起到該當舖外面，此情業據江俊育於警員訊問及原審法院審理時證述明確（見同上偵查卷第四十四頁背面、原審卷九十年八月二十四日訊問筆錄）。丁○○所以將該勞力士手錶交由不知情之江俊育入內典當，無非為避免留下個人資料或遭店家之錄影設備拍下影像而遭警追緝。甲○○若為本件強盜案之共犯，衡情亦會作此考量而不隨同江俊育入內典當；退步言之，甲○○縱使疏未考慮及此，丁○○為免共犯甲○○因此遭警查獲而使自己身分曝光，衡情亦會阻止甲○○隨同江俊育入內。
丁○○既任令甲○○隨同江俊育入內典當贓物，且甲○○亦毫不避諱地在該當舖內停留近十分鐘（見原審卷九十年六月二十二日訊問筆錄有關勘驗錄影帶部分），故應認甲○○當時不知該勞力士手錶為贓物較屬合理。
（四）被告丁○○於警訊時雖供稱與綽號「小方」及「 阿發 」（按指被告子○○）三人共同作案，「小方」是強盜犯之一，而甲○○即是「小方」；子○○於甲○○到案後，於九十年四月二十四日警方借訊及檢察官偵訊時指認甲○○即是本件強盜案之共犯（見同上偵查卷第一四九頁至一五四頁），惟共同被告丁○○、子○○等二人於原審法院審理時，均改稱另一強盜犯是綽號「黑熊」或「狗熊」之人，並供稱當初是因為子○○與甲○○打過架，所以才說甲○○是另一強盜犯。按供述之證據是浮動而不可靠的，極易因受訊問人（包括被告本人、共犯、證人等）日後考量各種不同情況而為相異於從前之陳述。共同被告丁○○、子○○對被告甲○○是否為本案強盜犯之一，先後為不同之供述，尚不得逕採為有利或不利於被告甲○○之認定。丁○○於九十年四月十一日警訊時供稱：「綽號『小方』之人我不知道他在何處，但當時『小方』有對我約定，叫我與他聯絡時，一定要用他提供之0000－000000號行動電話門號卡打他所留之0000－000000號呼叫器與他聯絡，但我今天以該門號與他聯絡時，『小方』卻未回電」（見同上偵查卷第一○○頁背面），警員 彭乾福 向聯華電信公司查詢結果，該0000－000000號呼叫器之申請人確為甲○○，故而認為甲○○涉有重嫌。惟原審審理時，經命警員彭乾福提出該行動電話晶片，查悉其號碼應為0000－000000，再調閱該門號之通聯紀錄，其與0000－000000號呼叫器僅於九十年四月五日、同年月十一日有通聯紀錄情形而已（以上見原審法院九十年七月十八日訊問筆錄、臺灣大哥大股份有限公司函附之通聯紀錄），而該通聯應係被告丁○○於九十年四月五日為警緝獲及同年月十一日警員借訊時所撥打。易言之，丁○○於為警查獲之前（包括本案事實欄一之㈠至㈣所載犯罪期間），未曾以該行動電話門號撥打過甲○○之0000－000000號呼叫器。被告丁○○既未曾以該行動電話門號撥打過被告甲○○之呼叫器號碼，其於警訊中所稱如何與被告甲○○聯絡及強盜犯之一即是甲○○等供詞，其真實性即顯有可疑，自不得據為有罪之認定基礎。
（五）被告甲○○之兄方永慶於甲○○投案前之九十年四月十六日，雖曾至臺灣臺中看守所會見丁○○，對丁○○稱：「 方仔 在外面，說你有什麼事跟他說，他說你之前欠他錢，拿錶給他，叫 江仔 去當，前幾天警察有去家裡找」、「如果他被捉到的話，要說沒有就沒有，好好的處理」、「外面的事情會幫你處理，你如果有缺什麼就跟我講」、「筆錄上沒有做到他嗎？」（連續問二次）、「這樣子我知道了」各等語，丁○○依序答以：「他（指小方）的事我知道，在檢方那邊，我有看過了」、「我了解意思了」、「我知道」、「你跟他說那是第五分局，你了解嗎？你．．．．小方」、「現在他們在對著你，他們在找你，他們現在懷疑你」、「你們要用一用，我跟阿發已經說好了」各等語，並對方永慶稱：「你問看看老大，律師是他請的嗎？我現在多了一位律師」，方永慶即答以：「對啦，那個律師專門打這種案件的」；另九十年四月十八日，方永慶再次前往臺灣臺中看守所與丁○○會面時，對丁○○稱：「現在如何」、「明天借提，第三者的事該講就講，昨天已有和俊兄連絡，大哥有交待，裡面的事情有幫你處理好了，和你在一起的阿發，你也要跟他講」、「有的就承認，不要警察逼你，你就承認，你家裡有幫你請律師了」、「人家說注意你很久了，怎會這麼不會想」、「錢喔（聲音壓低無法辨識）」、「另外朋友叫 阿義 的」、「有辦法要先幫他處堙，他們說你們這個沒有什麼事，另外一個小方的是怎樣」、「這個就是你欠他一個手錶的人嗎」、「怎麼說他也有去，像這個你要向法官講，到時候口供幫他的忙」、「像這個你要說出來，該向（應係『替』之誤）他脫罪，向（應係『像』之誤）在逃的二人，如果沒有照顧你的話，該說的就說出來，讓他們去找人」、「不要說這個，隨便說說」、「我聽說都找不到這個人，說什麼現在都知道了，都知道什麼人了」、「如果有讓你看，不是就說不是」、「像這個該跟人家那個，就要做，如果有借提出去，就馬上要請律師，不要再加人了，會加好幾年」、「那個接．．．」、「你大哥裡面有交待好了，昨天有去拜託要處理你們的事，今天說伊與俊兄都要到，有拜託很多人了，這件事今天要告一段落」各等語，丁○○依序答以：「一樣」、「好啦，我了解」、「我知道了，一次請了二個律師」、「我知道，我了解」、「他都不知道，都是我在處理」、「那個找不到，當時我只說了一個呼叫器，他們就說是了」、「對啦，就是五萬元的那個」、「因為被害人指認三、四個人，因為他有幫我用，我因為欠他錢，手錶才會拿給他，警方說那個也就是，所以就寫下去了」、「嗯」、「這個我知道，當時我才講出電話及名字而已」、「這樣我了解，我們二人的被害人都一樣，他們有拿好多個給我看，我都說不是小方」、「我知道警方說這個機子的使用人及他的兄弟讓我認，我都說不是，要我如何認，他有一個，那個他，就是那個他，警方問是不是，我就說不是」、「我知道，有的我承認，沒有的就沒有」、「我知道，我了解」、「這樣子我了解」各等語，有臺灣臺中看守所執行通訊監察案件譯文表在卷可稽（見同上偵查卷一九三頁至一九九頁）；又在本案偵查中提供資金由丁○○之母 柯阿雪 出面選任 張淑琪 律師為丁○○辯護之人，即係甲○○，亦經證人柯阿雪、張淑琪供證在卷（見原審二卷第六三、六四頁），其等見面說話內容，固有涉及如果甲○○被捉到，要說沒有涉案等情，且已幫丁○○另請一位律師，此舉不免有其事先與丁○○串供使人懷疑以求為被告甲○○脫罪之嫌。然查丁○○於九十年四月五日被逮捕後，即供稱「小方」為共犯，警員經查詢丁○○提供之0000－000000號呼叫器號碼，查悉「小方」應為甲○○，且亦至甲○○家中查訪，上情業據警員彭乾福證述在卷（見原審卷九十年七月十三日訊問筆錄），此時甲○○顯然知悉其因典當勞力士手錶之事被警方列為查緝對象，其為了解被告丁○○如何向警方供述，及希望丁○○不要繼續為不利甲○○之指述，因而有上開面會及代為委任律師之舉，亦非不可想像，故尚難憑此而以推測或擬制方法遽認被告甲○○為本件強盜案之共犯。
（六）被告甲○○在原審即辯稱九十年一月二十三日即農曆年除夕當日晚上八時許，與友人 常哲豪 ，在常哲豪阿姨家泡茶、聊天、看電視，直到翌日即同年月二十四日凌晨三時多才返家睡覺；另九十年一月二十五日即大年初二，其偕女友 林雯卿 一同前往其父 方奕宗 在新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號住處，當日下午一、二時許抵達，直至翌日即同年月二十六日下午五、六時許才回到臺中，故不可能與丁○○、子○○共犯事實欄一之㈢、㈣所示強盜犯行等情。原審傳訊證人常哲豪、林雯卿、方奕宗等人，經與甲○○隔離訊問後，其等陳述內容互核尚無矛盾不合之處（見原審卷九十年八月三日訊問筆錄）。甲○○另稱，於九十年一月二十五日出發至其父方奕宗住處前，曾以電話與其父方奕宗聯絡，並提供0000－000000、0000－000000（均為甲○○使用之電話）、0000－000000（林雯卿使用之電話）、00－0000000、00－0000000、00－0000
00、00－0000000（均為方奕宗使用之電話）等電話供查證。原審法院調閱該等通聯紀錄後，經比對結果，無從確認甲○○所稱，曾以電話與其父方奕宗聯絡之情為真，因而影響其所舉不在場證明之真實性。上開不在場證明雖未能確切得以證實，然亦不得憑此即推定被告有參與事實欄一之㈢、㈣所示犯行。
（七）原審委請內政部警政署刑事警察局對被告丁○○、子○○、甲○○等三人實施測謊，鑑驗結果為：「一、受測人子○○對於『有關九十年一月間，發生在臺中市○○路、梅亭街、東光園路、上石路的搶案，有三個蒙面人搶劫，這三人中除了你及丁○○，另一蒙面人是誰？』」，經測試結果圖譜反應在『甲○○』；二、受測人丁○○對於『有關九十年一月間發生在臺中市○○路、梅亭街、東光園路、上石路的搶案，有三個蒙面人搶劫，這三人中除了你及子○○，另一蒙面人是誰？』，經測試結果圖譜反應在『甲○○』；三、受測人甲○○
於測前會談，否認今年元月間，參與搶劫臺中市四個店家的任何一家，經測試結果，受測人甲○○並未完全說實話」，此固有該局九十年十月十一日刑鑑字第一九九三九四號鑑驗結果通知書附卷可參酌（見原審㈡卷第一一二頁）。惟按測謊之鑑驗，係利用一種多重記錄器，記錄當事人自主神經、心跳、呼吸及內分泌之生理反應，再由施測者作間接研判受測者有否說謊。測謊原理源自於受測者在受測時之身心作用，因為真正的犯罪嫌疑人在犯罪後，對法律制裁會產生本能的恐懼反應，在接受偵查機關調查時，基於生物本能往往會說謊，測謊就是透過其在情緒與認知方面所造成的生理變化，而在測謊圖譜上顯示出生理反應的大小。完整的測謊程序包括蒐集資料（相關案情資料、訪談承辦人與關係人、重返現場勘查與預編測試題目等）、測前晤談、儀器測驗、測後晤談與結論分析。受測者原則上是回答一系列其預先知道的問題，此問卷內容包括無關問題、重要問題和控制問題。一份有價值的測謊結果，其先決條件為受測者出於自願與配合，否則施測者事前判斷受測者是否適於接受測謊，是否正確操作及測謊記錄的進一步分析研判等對測謊結果影響甚大。受測者如果對儀器的恐懼超過對犯罪的恐懼；或對測謊的不利結果一點也不恐懼；或智商低；或有特殊的自律神經反應；或使用反制術，例如吃藥、喝酒、在檢查時故意裝作肌肉緊張或使用兩隻腳指頭頂地等，都會令測試結果的正確性受到質疑。由前開對測謊方式與作用之敘述顯示出，透過測試並不是可以得出受測者是否有犯罪或說謊之直接與有價值的結果，而僅是證明受測者在受測時對問題內容是否正確回答。儀器的記錄並不能對受測者回答的正確性作出結論，決定結論者在於施測者能對記錄結果作出正確的專業解釋。所以，能令結果作出正確回答者並非是儀器本身，而是施測者。測謊結果之準確度雖然可高達百分之九十左右，但即使在一九八八年通過測謊法的美國，對測謊結果是否具有證據能力仍存有不同的見解（參見照 黃惠婷 ，不正訊問方法之禁止，臺灣本土法學第十六期，頁一○二、一○三）。而最高法院八十五年臺上字第五七九一號刑事判決對測謊表示見解為：「測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨」等語；又於八十七年臺上字第三三三九號刑事判決認為：「測謊鑑定結果如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據，然若其否認犯罪之供述無任何不實之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足為犯罪行為之證明者，即可印證其真實性，非不得為有利於受者之認定」。由是可知，最高法院不反對對犯罪嫌疑人或被告施行測謊鑑定，只是測謊結果由法院自由心證，也不能採為有罪判決之唯一依據，同時也贊同測謊結果可以作為有利於受測者之認定。本院據前開說明，固認上開測謊鑑驗結果有證據能力，惟僅供審判上作為參考使用，況且本件前開測謊鑑驗說明書已特別註明「因使用之ＰＯＴ法易受受測者本身主觀認知（如猜測、聯想）、潛意識及過去經驗等變數影響，故此法測試結果僅供偵查方向參考」等語（見同上原審卷第一一三頁），因而該測謊鑑定之結論，尚不足以採為不利於被告甲○○之認定。
五、綜上所述，本件既有上述疑情，且缺乏被告甲○○共同犯強盜之直接積極證據（如被害人之指認、犯罪現場遺留之指紋、犯罪所用工具及在被告甲○○身上或住居所所取得贓物等），而上開被告甲○○出資為被告丁○○聘任律師及其兄方永慶於甲○○到案前至臺灣臺中看守所面會丁○○、所辯不在場證明存有瑕疵、測謊結果該第三名強盜犯指向甲○○等間接證據，亦難據以認定被告甲○○有罪判決之基礎。又共同被告子○○於檢察官偵查指證，被告甲○○即參與犯案之「小方」無誤。惟原審審理中即供稱：「不清楚「小方」是誰」，「在警訊及偵查中因我與「小方」有仇，因此陷害他」等語（見原審㈠卷第十九頁），是共同被告子○○之不利被告甲○○之供述即有瑕疵，依有疑唯利被告之採證原則，自應為有利於甲○○之認定。故本件公訴人所列舉證據，自不足以證明被告甲○○有被訴連續強盜犯行，此外復查無積極證據證明被告甲○○涉犯罪，自屬不能證明被告甲○○犯本件之罪。
六、原審認不能證明被告甲○○犯罪，而為被告甲○○無罪之判決，經核尚無不合。公訴人對此部分上訴意旨畧以：①、共同被告子○○迭於九十年四月二十四日下午二時三十分許、同年四月二十五日中午十二時二十六分許警訊，及同年四月二十四日下午五時三十五分許偵訊中指認被告係綽號「小方」之人，且於同年四月二十五日中午十二時二十六分許，對於「小方」如何與共同被告丁○○、子○○二人行為分擔供述明確，雖然子○○於原審審理中翻異其詞，改稱被告並非「小方」，理由係因當初曾與被告打架，才指稱被告係「小方」等語，然子○○若確實與被告有打架情事，且心懷怨恨，故陷被告於罪，則當子○○為警查獲之時，即該指認被告係「小方」才是，惟子○○並未於第一次指認時，即指認被告係「小方」，而係第二次以後方指認被告係「小方」，顯見子○○之指認係經過深思熟慮，子○○之指認應屬可信，並非如子○○於原審所稱係因與被告有打架，才指認被告係「小方」，另被告於警訊及偵訊中均未供稱有上開打架之情事，遲於原審審理中始稱上情，顯係臨訟卸責之詞。②、「小方」亦自認0000－000000號呼叫器係伊所有，帳寄地址係其戶籍地臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號等語，核與丁○○於警訊中供述「小方」當時有叫伊與他聯絡時，一定要用他提供之0000－00000號行動電話門號卡打他所留之0000－000000號呼叫器等情節相符，原審以丁○○未曾以該行動電話撥打被告之呼叫器號碼，而認丁○○之指認有誤，然本件丁○○自始至終均未供述伊與被告有何聯絡，況且丁○○等人行搶之時，若有聯絡，並非即須以上開呼叫器連絡，亦有可能以他法互相通知。③、被告經送請內政部警政署刑事警察局測謊結果，被告亦未能通過測謊，均足徵被告即「小方」。認原審判決對被告甲○○部分有違誤云云。經查：
㈠遍查全案卷內資料，無一被害人指認被告甲○○為三人強盜犯中之一，且甲○○
之身高與被害人所描述者，亦不相符合。原審訊據被害人庚○○、辛○○於九十年二月二十日案發當初警員詢問時，均指稱強盜犯三人其中二人身高約一百七十公分、另一人身高約一百七十五公分（見九十年度偵字第六三五六號偵查卷第二十九頁正面、第三十三頁背面）。而查甲○○及丁○○、子○○三人身高均約一百七十公分，故庚○○、辛○○所稱身高一百七十五公分之搶匪是否為甲○○，即有可疑。又原審審理時傳訊被害人庚○○，其當庭辨認甲○○、丁○○、子○○三人後，證稱其中有一槍匪身高比在庭被告三人還高（見原審九十年六月十四日訊問筆錄）。由被害人庚○○、辛○○前揭證述，可知甲○○應非其等所稱之三人強盜犯中之一。
㈡本案強盜犯所用前開槍、彈及所得財物，係分別在共同被告丁○○身上及其承租
之臺中市○○路○○○巷○○號三樓住處查獲取出，在被告甲○○身體、住處或其他物件並未發現有任何本案之犯罪工具或強盜贓物。被害人庚○○遭搶之勞力士手錶，雖係甲○○與不知情之江俊育於九十年三月六日，同至永生當舖典當，然該日典當手錶，丁○○亦有一起到該當舖外面，此情業據江俊育於警員訊問及原審審理時證述明確（見同上偵查卷第四十四頁背面、原審卷九十年八月二十四日訊問筆錄）。丁○○所以將該勞力士手錶交由不知情之江俊育入內典當，無非為避免留下個人資料或遭店家之錄影設備拍下影像而遭警追緝。是甲○○若為本件強盜案之共犯，衡情亦會作此考量而不隨同江俊育入內典當；甲○○縱使疏未考慮及此，丁○○為免共犯甲○○因此遭警查獲而使自己身份曝光，衡情亦會阻止甲○○隨同江俊育入內。丁○○既任令甲○○同江俊育入內典當贓物，且甲○○亦毫不避諱地在該當舖內停留近十分鐘（見原審卷九十年六月二十二日訊問筆錄有關勘驗錄影帶部分），故縱使認被告甲○○當時明知該勞力士手錶為被告丁○○、子○○等人強盜所得贓物，亦屬收受贓物問題，應由檢察官另行偵辦。
㈢共同被告丁○○、子○○之供述，顯有瑕疵：丁○○於警員詢問時雖供稱「小方
」是搶匪之一，而甲○○即是「小方」；子○○於甲○○到案後，於九十年四月二十四日警員借訊及檢察官偵訊時指認甲○○即是本件強盜案之共犯（見同上偵查卷第一四九頁至一五四頁），惟丁○○、子○○於原審審理時，均改稱另一強盜犯是綽號「黑熊」或「狗熊」之人，並供稱當初是因為警方要求應供出第三人，因子○○與甲○○打過架，所以兩人才說好甲○○是另一參與強盜者。按供述證據是浮動而不可靠的，極易因受訊問人（包括被告本人、共犯、證人等）日後考量各種不同情況，而為相異於從前之陳述。丁○○、子○○對甲○○是否為本案強盜犯之一，先後為不同之供述，尚不得逕採為有利或不利於甲○○之認定。丁○○於九十年四月十一日警訊時供稱：「綽號『小方』之人我不知道他在何處，但當時『小方』有對我約定，叫我與他聯絡時，一定要用他提供之0000－000000號行動電話門號卡打他所留之0000－000000號呼叫器與他聯絡，但我今天以該門號與他聯絡時，『小方』卻未回電」（見同上偵查卷第一○○頁背面），警員彭乾福向聯華電信公司查詢結果，該0000－000000號呼叫器之申請人確為甲○○，故而認為甲○○涉有重嫌。惟原審審理時，經命警員彭乾福提出該行動電話晶片，查悉其號碼應為0000－000000，再調閱該門號之通聯紀錄，其與0000－000000號呼叫器僅於九十年四月五日、同年月十一日有通聯情形而已（以上見原審九十年七月十八日訊問筆錄、臺灣大哥大股份有限公司函附之通聯紀錄），而該通聯應係丁○○於九十年四月五日為警緝獲及同年月十一日警員借訊時所撥打。易言之，丁○○於為警查獲前，本案事實欄一之㈠至㈣所載犯罪期間，未曾以該行動電話門號撥打過甲○○之0000－000000號呼叫器。丁○○既未曾以該行動電話門號撥打過甲○○之呼叫器號碼，其於警訊中所稱如何與甲○○聯絡及搶匪之一即是甲○○等供詞，其真實性即有可疑；而所謂亦有可能以他法互相通知，顯屬推測之詞，不足採信。
㈣按測謊之鑑驗，係利用一種多重記錄器，記錄當事人自主神經、心跳、呼吸及內
分泌之生理反應，再由施測者作間接研判受測者有否說謊。說謊原理源自於受測者在受測時之身心作用，因為真正的犯罪嫌疑人在犯罪後，對法律制裁會產生本能的恐懼反應，在接受偵查機關調查時，基於生物本能往往會說謊，測謊就是透過其在情緒與認知方面所造成的生理變化，而在測謊圖譜上顯示出生理反應的大小。完整的測謊程序包括蒐集資料（相關案情資料、訪談承辦人與關係人、重返現場勘查與預編測試題目等）、測前晤談、儀器測驗、測後晤談與結論分析。受測者原則上是回答一系列其預先知道的問題，此問卷內容包括無關問題、重要問題和控制問題。一份有價值的測謊結果，其先決條件為受測者出於自願與配合，否則施測者事前判斷受測者是否適於接受測謊，是否正確操作及測謊記錄的進一止分析研判等對測謊結果一點也不恐懼；或智商低；或有特殊的自律神經反應；或使用反制術，例如吃藥、喝酒、在檢查時故意裝作肌肉緊張或使用兩隻腳指頭頂地等，都會令測試結果的正確性受到質疑。由前開對測謊方式與作用之敘述顯示出，透過測試並不是可以得出受測者是否有犯罪或說謊之直接與有價值的結果，而僅是證明受測者在受測時對問題內容是否正確回答。儀器的記錄並不能對受測者回答的正確性作出結論，決定結論者在於施測者能對記錄結果作出正確的專業解釋。所以，能令結果作出正確回答者並非是儀器本身，而是施測者。測謊結果之準確度雖然可高達百分之九十左右，但即使在一九八八年通過測謊法的美國，對測謊結果是否具有證據能力仍存有不同見解（參見黃惠婷，不正訊問方法之禁止，臺灣本土法學第十六期，頁一○二、一○三）。而最高法院八十五年臺上字第五七九一號刑事判決對測謊表示見解為：「測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨」等語；又於八十七年臺上字第三三三九號刑事判決認為：「測謊鑑定結果如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據，然若其否認犯罪之供述無任何不實之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足為犯罪行為之證明者，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定」。由是可知，本案測謊鑑驗之結果，尚不足以採為不利於被告甲○○之認定。
㈤衡諸首揭最高法院判例意旨，本案尚查無被告甲○○共同強盜之直接證據（如被
害人之指認、犯罪現場遺留之指紋、犯罪所用工具及所得贓物等），自難僅憑共同被告丁○○、子○○先後游移不定顯有瑕疵而不能證明該二人之陳述與事實相符之供述，據以為被告甲○○有罪之唯一論據，更不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。均已詳如前述，故檢察官之上訴，仍不足以說明被告甲○○有被訴連續強盜犯行，為無理由，原判決此部分上訴，應予駁回。
叁、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三
百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款，修正刑法第三百三十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中華民國九十一年九月十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官方艤駐法官陳登源右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林明冬中華民國九十一年九月十九日所犯法條：
刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項各款情形之一者，處有期徒刑七年以上有期徒刑。
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