裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第922號刑事判決
裁判日期：民國91年09月18日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第九二二號Ａ
上訴人即被告戊○○選任辯護人李合法律師右上訴人因侵占案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第一九八四號中華民國九十一年六月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第六八六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○原在台南市○○路○○○號開設「大台南代書事務所」，從事代書及仲介買賣、貸款業務。民國（下同）八十六年四月間， 鄭協峰 、丁○○、乙○○、甲○○，與丙○○訂立不動產買賣契約，買受丙○○坐落台南市○○區○○段第五一六號、第五一八號、第五二二號等三筆土地，雙方並約定鄭協峰、丁○○、乙○○、甲○○應先將買賣總價金百分之三之保證金交由戊○○保管，並委託戊○○代為辦理土地移轉事宜，如無法完成土地移轉，戊○○則應於扣除規費、代書費等必要費用後，將代為保管之保證金返還鄭協峰、丁○○、乙○○、甲○○。鄭協峰、丁○○、乙○○、甲○○即於八十六年四月十五日分別將新台幣（下同）十五萬六千元、十五萬六千元、三十一萬二千元、十五萬六千元，共計七十八萬元交由戊○○保管，詎戊○○於收受上開保證金後，竟因資金週轉不靈，而意圖為自己不法之所有，將上揭因業務而持有之保證金予以侵占入己，挪作他用。嗣因丙○○所有之上開土地遭人查封，無法辦理移轉登記，鄭協峰、丁○○、乙○○、甲○○向戊○○要求返還前開保證金時，戊○○無法還款，始查悉上情。
二、案經鄭協峰、丁○○、乙○○、甲○○訴由臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○固坦承受出賣人丙○○之託與告訴人鄭協峰、丁○○、乙○○、甲○○訂立不動產買賣契約，並收受告訴人等交付之保證金共七十八萬元一事不諱，惟矢口否認有何侵占犯意，辯稱：伊主觀上認為該筆款項係伊之仲介費；伊不是故意的，因為生意失敗，一時週轉不靈，才先挪用該筆款項，伊會賠償告訴人的損失云云。
惟查：
（一）右揭事實業據告訴人鄭協峰、丁○○、乙○○、甲○○於偵查中、及乙○○、丁○○於原審調查時指訴綦詳，核與證人即出賣人丙○○證述情節相符，復有不動產買賣合約書影本三份及被告開立作為還款用發票日分別為八十七年四月五日、十六日、十六日、十八日之支台南市第五信用合作社之支票（支票號碼：ＢＡ0000000～ＢＡ0000000、ＢＡ0000000號）及台南市票據交換所存款不足退票單各四紙影本附卷足稽。
（二）被告雖以上情置辯，惟查，證人丙○○於原審及本院調查時到庭結證稱：當時伊與買受人一同至被告事務所，買受人確實有交付百分之三之款項予被告，當時伊確實有對被告言明因伊財務有問題，伊擔心土地被查封，所以伊言明如果可以辦理過戶，該百分之三即充作其佣金，若無法辦理過戶，被告應將款項退還給買受人；「（當時上開四人（即告訴人）有否繳交買賣總價金百分之三之保證金給被告？）有的。」、「（有否約定買賣如無法完成要還給他們這百分之三之保證金？）應該有。」、「（保證金辦完成就作為土地款？）是的。」等語無訛（見原審九十年十月二十五日訊問筆錄及本院九十一年八月十六日訊問筆錄），且審諸本件之不動產買賣合約書上載明：「㈠第一次於八十六年四月十七日乙方付甲方壹拾伍萬陸仟元正，作為保證金，並交待於大台南土地代書戊○○君處，戊○○代書辦理過戶移轉手續，如無法完成則由戊○○代書扣除規費稅金後，退還於乙方，移轉手續預計於半個月內完成，並辦理土地款交款完成。」等情明確（見八十七年度偵字第七八五三號卷第四頁），足證前開保證金僅係由被告代為保管而已，倘系爭土地因故無法辦理過戶時，即應退還給告訴人甚明。再查，本件應給付仲介費者，係賣方即證人丙○○，而非買方即告訴人，縱使證人丙○○曾應允將買賣總金額百分之三作為被告之勞務費用即佣金，然上開告訴人所給付之保證金亦須系爭土地買賣成立並過戶予告訴人之前提下，始作為出賣人應得之系爭土地買賣價金之一部，此觀諸證人丙○○前揭證詞及八十六年四月十五日授權書暨前揭不動產買賣合約書內容足明。則前揭保證金於系爭土地買賣成立並過戶予告訴人前，既非屬出賣人應得之系爭土地買賣價金之一部，又何以能作為證人丙○○應允交付予被告之仲介費？被告身為辦理本件土地買賣之代書，更豈有不知上情之理？綜上，被告前揭辯稱，顯係事後畏罪卸責之詞，不足採信。
（三）被告自承於八十六年五月中旬即知悉該土地遭查封無法過戶，惟當時從事土地買賣及辦理二胎（抵押）須用資金，是乃將告訴人交予保管之保證金予以挪用（見原審卷九十年九十年十二月六日訊問筆錄），益徵被告於嗣後知悉系爭土地無法移轉之情形下，仍逕將因業務而持有之上開款項，供為其自身買賣土地及辦理二胎貸款使用，顯有變更持有為所有之不法意圖甚明。本案事證明確，被告右揭犯行足以認定，應予依法論科。
二、被告戊○○執行代書業務，並藉此侵占因執行業務所收取之保證金，核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。又被告前於：㈠、八十四年五月間，受謝 黃麗蘭 委託，以謝黃麗蘭所有坐落台南縣○○鄉○○○段○○○號土地，辦理第二順位之抵押權設定登記予金主 黃素蘭 ，向金主黃素蘭借得二百萬元後，竟意圖為 陳銘澤 、 潘麗芳 夫婦不法之利益，在未知會謝黃麗蘭，亦未經謝黃麗蘭同意下，違背任務，將借得之二百萬元全數交與陳銘澤、潘麗芳夫婦取走，嗣後並以此係經由謝黃麗蘭同意為由，不理會謝黃麗蘭之抗議，迨 陳明澤 、潘麗芳夫婦未能如期還款，即由黃素蘭聲請將上開土地拍賣，致生損害於謝黃麗蘭之財產一情，經本院以八十八年上易字第一五四五號判決被告觸犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，處有期徒刑七月確定在案；㈡、於八十五年一月十八日，為客戶羅 黃金碧 仲介貸款一百萬元予以土地抵押借款之不詳姓名之人，羅黃金碧以其女 羅心怡 為抵押權人，由被告辦妥抵押權設定登記，被告即按月經手給付羅黃金碧利息，並賺取雙方利息之差額。迨八十七年三月中旬，該不詳姓名之債務人欲清償借款，被告乃通知羅黃金碧出具相關文件供其辦理抵押權塗銷登記，詎被告於取得該筆一百萬元借款之清償後，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，將其業務上所持有應返還與羅黃金碧之一百萬元侵吞入己使用等情，經本院以九十年度上易字第六五四號判決被告觸犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定在案。此有前揭二判決書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽。茲查，本件犯罪時間係在八十六年四月間，所犯罪名為刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，而按業務侵占罪與前揭㈠所犯之背信罪罪名不同，且前揭㈡所載被告觸犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪之犯罪時間係在八十七年三月間，與本件之犯罪時點已相距十一月之久，二者手法亦有不同，甚難認為係基於概括之犯意所為，應無連續犯之裁判上一罪關係。從而，被告所犯之本件罪行俱非前揭㈠所載之本院八十八年上易字第一五四五號及前揭㈡所載之本院九十年上易字第六五四號判決效力所及，附此敘明。
三、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第三百三十六條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並爰審酌被告為代書，應本於當事人之信賴謹慎執行業務，竟因資金週轉不靈而為本件犯行、侵占之金額為七十八萬元、自侵占至原審審結時已逾五年猶未與告訴人達成民事和解並賠償告訴人之損失及犯後猶飾詞卸責未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑七月。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、至被告雖於本院審理時與告訴人達成民事和解，告訴人並同意撤回告訴（此有九十一年九月三日和解書及九十一年九月四日撤回告訴書附卷可參），惟按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第七十四條定有明文。查被告曾於九十年間，因犯侵占罪，經本院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定在案，並於九十年十一月九日易科罰金執行完畢，已如上述，是被告前既受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，於五年內又受本件有期徒刑以上刑之宣告，即不合於宣告緩刑之條件，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國九十一年九月十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官吳秋賢中華民國九十一年九月二十日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第三百三十六條第二項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。